דברי גאונים קמה

ג בענין רשות ב"ד והוצאות שעשה התובע על המסרב בערכאות עמ"ש הנתיבות בסי' י"ד בביאורים ס"ק ה' ובסי' כ"ו ס"ק ג' דדוקא אם הוא תביעה בשטר שידוע החוב לב"ד. אבל אם הוא מלוה ע"פ א"א לדייני ישראל ליתן רשות לעשות הוצאות דשמא אינו חייב לו. וראיתי בכתבי הרב מו"ה מנחם מענדיל זללה"ה אב"ד דפה שהשיג עליו ודחה כל ראיותיו. והוכיח שם מכמה מקומות דאף אם אין ידוע החוב לב"ד כשמסרב לבוא לדין נותנין לו רשות ומחויב המסרב לשלם לו הוצאותיו. וע"ש בתומים:

ד אחד שהזמין את חבירו הנתבע לילך עמו לב"ד או התרה בו בפני עדים בלי הזמנה שילך עמו לד"ת ולא רצה הנתבע לעמוד עמו לד"ת והלך התובע בערכאות וגרם הוצאות להנתבע. ולא היה לו רשות ב"ד עי' בשו"ת נאות דשא סי' נ"ב בפיסקא המתחלת ועו"ד נ"ל ברו"ר וכו' שפסק דדוקא לענין שיחייב הסרבן לשלם להתובע ההוצאות בעינן רשות ב"ד. אבל לענין שלא יצטרך התובע לשלם להנתבע הוצאותיו סגי במה שהוא מסרב לבד אף שלא היה לו רשות ב"ד (וכ"כ בדברי חיים ח"ב חרו"מ סי' מ"ו) ואם הנתבע לא היה מסרב מחויב התובע לשלם לו הוצאותיו שגרם לו עכ"ד. ועי' בחו"מ סי' שפ"ח ברמ"א סעיף ה' וע' שו"ת עדות ביהוסף סי' י"ט וסי' מ"ב שאסף כל דעות הפוסקים בזה שמבואר לדינא כנ"ל שהתובע מחויב לשלם להנתבע הוצאותיו:

ה אם התובע הלך בערכאות בלי הזמין לד"ת ונתחייב שם ואח"כ בא לתבוע בב"ד עיין ברמ"א סי' כ"ו שאין נזקקין לו והטעם כתבו בתומים וכתה"מ משום קנס ועי' באבן השוהם סי' נ"ט ס"א משום מגדר מילתא. וע' בשו"ת ברכת יוסף חו"מ סי' כ"ג שמדינא דינם קיים אף בלא קנין ומ"ש הרמ"א בסי' כ"ב ס"ב דאם דן לפניהם א"י לחזור בו כוונתו אף בלא קנין וכן מבואר בתשב"ץ ח"ג סי' ס"ח וכפי שמביא שם לשון התשב"ץ בסד"ה ואול"ם נראה משם דאם נתרצו שניהם לדון בדיניהם ונתחייב אחד מהם בין התובע בין הנתבע אין דינם קיים בלא קנין. ועי' בשו"ת אבן השוהם סי' כ"ט ס' ס"א שהאריך בדין דאין נזקקין לו וע' בשו"ת דברי חיים ח"ב חחו"מ סי' א' דאם לא זכה התובע בערכאות ובא לדון לפני הב"ד אינו מחויב הנתבע להשיב על טענתו עד שישלם לו התובע קודם ההוצאות שהוציא הנתבע בערכאות ועי' בשו"ת מהריא"ז ענזיל סי' צ"ד הג'. ואם הלך התובע בערכאות ועדיין לא פסקו כלום ועתה רוצה התובע לדון בדיני ישראל עי' ברמ"א סי' כ"ו ס"א ומבואר בד"מ סי' כ"ו אות א' בשם מהרי"ק שורש קנ"ד שמחויב לסלק קודם יד הערכאות מעליו. ועי' בשו"ת מהריא"ז ענזיל סי' הנ"ל מה שחילק בזה. וע"ש בסי' הנ"ל שנשאל באחד שהלך בערכאות לבקש שהערכאות יעשו עיקול על סחורת הנתבע וזכה אצלם את העיקול ועתה תובע את הנתבע לד"ת ופסק דכיון שלא הקריב בערכאות גוף המשפט והטענות רק ביקש עיקול ואצל הד"ת רוצה לטעון גוף התביעות ולא עיקול הוי כדין אחר שע"ז לא הלך בערכאות ומחויב הנתבע לעמוד לד"ת ועוד כיון שהתובע חייב לאחרים ואין לו לשלם אין בידינו להפסיד להאחרים כי אולי יזכה בד"ת ויגבו האחרים מזה וגם פסק שאינו מחויב התובע לסלק העיקול קודם הד"ת וע"ל בכלל זה סי' ט"ז:

ראובן שהשכין את שמעון ע"י הערכאות עכו"ם שלא ברשות ב"ד ואחרי אשר גבר יד שמעון בערכאות העכו"ם והחזירו לו המשכנות טוען שמעון שמשכנו אותו מטלטלים מרובים יותר. וראובן אינו יודע כמה משכנו אותו עי' בתשובת בית שלמה לגיסי הגאון מהר"ש מסקאלא בחחו"מ סי' י"ו שהסכים עם הרב השואל ששמעון יש לו דין נגזל שנשבע ונוטל אמנם צריך שיהיה גזלן עפ"י עדים שאין לו מגו שלא גזל ומה שראובן הביא גב"ע שלא היה שמעון אמוד ושמעון הביא גב"ע שהיה אמוד אין זה מגרע כח שמעון עיין ברש"י גיטין דף נ"ב ע"ב פירש לא אמוד שאין אדם אומדו והרי כאן יש ב' אנשים שמחזיקים אותו באמוד ואין כאן הכחשה דהשני עדים שאמרו שאינו אמוד הוי כלא ראינו דאינו ראי' ע"ש שהוכיח בראיות. ועי' בדיני משמעות לשונות כלל ס"ה סי' כ"ב מ"ש בפירוש איש אמוד ודו"ק:

ו מי ששלח שליח לגבות חובו מהלוה. והשליח או המורשה גרם ללוה היזק ע"י שתבע אותו בערכאות וכדומה. או אפוטרופוס היתומים שגרם היזק ללוה אם מחויב המשלח או היתומים לשלם הנזק. וכן מי שמסר שט"ח לעכו"ם או מכרו לעכו"ם והעכו"ם תובע בערכאות וגרם לנתבע היזק עי' כל זה בדיני גרמ"א כלל ט"ו סי' כ"ז כ"ח מ"ש שם:

ז בענין בירור הוצאות עיין בנתיבות ותומים סי' י"ד. ועי' בשו"ת נאות דשא סי' כ"א שפסק דגובין ההוצאות ממסרב עפ"י שומא ועפ"י שבועה יעו"ש ועתה יצא לאור תשו' חסד לאברהם מהד"ת וראיתי בחחו"מ סי' ד' שנשאל מרב אחד שתמה על התומים ונתיבות שפסקו דנאמן ליטול ההוצאות בשבועה כמה הוציא דהא בב"ק ס"ב הוא איבעיא דלא אפשיטא אם עשו תקנת נגזל במסור משום דלא הוי רק דינא דגרמי ופסק הרא"ש שם בשטת הר"י דאף אם המוסר טוען שמא לא מצי הנמסר ליטול בשבועה א"כ הה"ד כאן דלא מחויב המסרב רק מדד"ג למה יהא מהימן ליטול בשבועה. והגאון חסל"א כתב שיפה העיר והביא כי כן כתוב בתשו' הרדב"ז ח"א סי' קע"ב באחד שתבע לחבירו בערכאות והפסידו הוצאה ואח"כ נתברר שהנתבע היה זכאי בדין ופסק שם דאינו חייב לשלם לו רק מה שיתברר ולא מהימן בשבועה ליטול ההוצאות ומדמי לי' לנמסר דלא מהימן בשבועה ליטול. ואף עפי"כ צדקו דברי הגאונים הנ"ל כי נלפע"ד ברור דהא דצריך הנתבע המסרב לשלם ההוצאה לאו מדינא דגרמי הוא כי אם מדין מזיק ממש כיון שחייב לחבירו חוב או פקדון עלי' דידי' רמיא להשיב לאשר אשם לו כל הוצאותיו שהמלוה צריך להוציא בכדי לגבות חובו והוכיח כן מהרמב"ם