דברי גאונים קיד

בשיטת הרמב"ם באוקימתא דר"א במוכסן עכו"ם כמ"ש הה"מ וגם המחבר בסי' שס"ט סעי' ה' וא"ו ובב"ח שם ובסמ"ע סימן שס"ח. עוד כתב שם בע"ש לתרץ קושייתי וז"ל גם לפי מ"ש הנתיבות כאן דהיכא דנתייאש בראותו הגזלן טרם כגזל גם בגזלה אחר מהגזלן חשיב שינוי רשות א"ש נמי דברי היד אליהו עכ"ל ר"ל כיון שהשודדים שדדו העורות מתוך בתי היהודים מן הסתם ראו מקודם כשהשודדים באים ותיכף נתייאשו קודם ששדדו העורות. ואין זה אלא דברי נביאות וגם אם פסק היד אליהו תלוי רק עפ"י דין הנתיבות הנ"ל שלכן פסק דהוי שינוי רשות אף בלקחו מהם בחזרה העורות בע"כ כיון שעפ"י אומדנא (שאינו מבואר בהשאלה) כשראו השודדים תיכף ונתייאשו טרם שגזלו הו"ל להיד אליהו להזכיר טעם זה עכ"פ ע"א בתשובתו יען שכל הוראת דינו תלוי בזה ולא זכר ולא פקד מזה בכל התשובה הזאת ובתשו' שאח"ז. וכ"ז כתבתי למען הראות שא"א לפרש דין הי"א מכח שני התירוצים של הע"ש. אבל כבר הבאתי לעיל שהי"א בעצמו נשמר מקושייתי והתנה שהוראת דינו דהוי שינוי רשות הוא דוקא כשנתנו הגזלנים בעצמם העורות להנגזלים. נפל כל בנין הע"ש בתירוצו דאדרבה מבואר מדבריו להיפך דאף בגזלן עכו"ם הדין כן וגם לדעת הע"ש בתירוצו השני עפ"י הנתיבות מוכרח לומר שהי"א אינו סובר כהנתיבות וק"ל:

ב שלשה שנתנו כל אחד ואחד תיבה עם סחורתו להוליכו ליומא דשוקא לאחד המקומות ונאנס כל הסחורה מן העגלן בדרך. ולאחד היה סחורה בעד מאה זהו'. ולשני בעד ב' מאות. ולשלישי בעד ג' מאות ותבעו שלשתן להעגלן בערכאות לשלם כדינם ויצא פשר דבר לשלם סך מה לכולם יחד. ולשאול באו איך לחלוק אם בשוה. או לפי ערך הסחורה. ע' בשו"ת שבות יעקב ח"ב סי' קס"ב שכ' דלא דמי למה שמבואר בסי' ק"ד סעי' יו"ד לענין גביית בע"ח דאפילו אחד קטן ואחד גדול חולקים בשוה. דשאני נדון דידן שנתפשרו יחד לפי אומד וערך שהי' היזקם לכן הדין שחולקים לפי ערך. ועוד דהא קיי"ל דהבא מחמת עכו"ם דינו כעכו"ם ובדיניהם אף לענין חוב גובין לפי ממון ובודאי כל כה"ג דינא דמלכותא דינא עכ"ד. וכ"כ לעיל בדיני גביית בע"ח כלל י"ד סי' ל"ח בשם הב"ח. וע"ל סימן ט' יו"ד:

ג כמה אנשים היו להם עורות בחנות אחד והיו מונחים עורות של כל אחד ואחד בזוית מיוחדת. ולא היה להם עורות בשוה אלא לאחד פחות ולאחד יותר. ונפתח החנות בלילה ונגנב מקצת עורות והנשארים נתערבו יחד והעורות אינם מצוינים לידע איזה של זה ואיזה של זה. ועתה מדיינים ביניהם שכל אחד טוען בספק שלך נגנב. וגם בעורות הנשארים טוען כל אחד שלי היפים. עי' בשאלות ותשובות טור האבן סי' י"א שהשיב באורך קצת וזאת תורת העולה דאם שכרו החנות מבעה"ב להניח בה העורות ויש לבעל החנות ג"כ עורות בחנות. אין לבעל החנות הפסד כלל משום דהוי מוחזק מצד שהחנות הוא שלו ויכול לומר להם שלכם נאבד כמבואר בסימן רצ"ב סעיף יו"ד בהג"ה. ואף שגם הם שכרו המקום בהחנות. וא"כ הרי שכירות ליומא ממכר הוא והוו הם מוחזקים כמו הבעה"ב. הוכיח כדעת הש"ך בסי' שי"ג לענין זבל שבחצר דשייך לבעל החצר. וכן מבואר ברמ"א סי' קי"ח סעי' א' דבעה"ב הוי מוחזק. וע"ש שהוכיח בראיות כדעת הש"ך דלאו לכל מילי חשיב שכירות כקנין. וא"כ בעל החנות הוי מוחזק ויכול לומר שלכם נאבד. אולם כשהיה החנות מושכרת להם לבדם ואין לבעל החנות בחנות כלום:

והסיכסוך הוא בין השוכרים היה לנו לומר דהולכים אחר הרוב. ויכולים לומר לאותו שהיה לו הרוב עורות שלך נגנב כמבואר שם ברמ"א סי' רצ"ב בשם תרה"ד. ואף שבין האחרים בכלל היה להם יותר עורות מן זה האחד. וא"כ אותו היחיד שיש לו רוב יכול לומר להם לכם רוב עורות נגדי. ושלכם נגנב. מ"מ המעיין בתה"ד סי' שי"ד שממנו מקור הדין יראה שאף בכה"ג הולכין בתר רוב שהיה ליחיד נגד יחיד ולא משגיחין במה שהאחרים ביחד הם הרוב נגד היחיד (והובא דבריו בש"ך שם ס"ק כ"ז) ואף שיש לדחות ראיה זו דלא דמי לנדון דשם שנסתלק הבעה"ב מן ההפסד לגמרי. הרב המחבר דחה כל צד חלקי הסותר לראיה זו והוכיח דאף בכה"ג הולכים אחר הרוב של היחיד כנגד כל אחד לבדו דבריו אלו סותרים לטעם הראשון שכתב הרב יד אליהו סי' ס"ט הבאתי דבריו לעיל סימן א'). אולם מ"מ לדינא בנ"ד מטעם אחר אין הולכים אחר הרוב. עפ"י מה שהקשה שם בתה"ד על הדין שכתב שם בשנים שהפקידו אצל אחד טבעיות או שאר דבר שאין נבלל ונאבדו מקצתן דאזלינן אחר רוב ומי שהיה לו הרוב מפסיד הכל. והקשה דהלא קיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב נגד חזקת ממון. א"כ ה"נ הלא הנפקד תופס בשביל שניהם. והוי כאלו שניהם מוחזקים כל אחד בממון שלו. ויש לכל אחד חזקת ממון וכה"ג כתבו התוס' במתניתין דשנים אוחזין בטלית. ותירץ דיש לחלק דהאי דהנפקד תופס בחזקת שניהם לא חשיב חזקת ממון גמור לענין זה שתעמוד נגד הרוב. דבעינן שתהא חזקה גמורה שהוא עצמו מוחזק בממון ע"ש א"כ בנדון דידן ששכרו יחד החצר והניח כל אחד עורות שלו בזוית שלו שיש לכל אחד חזקת ממון גמור כהאי. דתשובת הר"ן סי' יו"ד. אין הולכים בממון אחר הרוב. כיון שיש לכל אחד חזקת ממון שהניחו העורות ברשות עצמם ולא ברשות נפקד. ע"כ ודאי דהדין דחולקים בהפסד בשוה. והנה אף אם היו טוענים ברי שא' מהם היה אומר אלו העורות יודע אני בבירור שהם שלי אפ"ה לא מהני ברי שלו וראי' מהא דפ' השואל שהשואל אומר א"י אם שאולה מתה או שכורה דלא מהני