דברי גאונים קיג

סעי' א' דבסתם אינו יאוש אא"כ שמענו שמייאש כאן לא שייך הטעם דהתם. דהא הכא לא הכירו השודדים מי הם לומר שלא נתייאשו מטעם הנ"ל. וגם כמה חילוקים שונים בעניניהם שאינו דומה להתם ועדיף מנדון המבואר ברמ"א סי' קס"ג בשם מהרי"ק בקהל שהלוו להשר ונתייאשו מן החוב עיי"ש במהרי"ק שהאריך בראיות דאעפ"י שטוענים שלא נתייאשו מ"מ פסק דמסתמא נתייאשו. ואף הט"ז שחולק שם יודה בנ"ד. וכן משמע בתשובת הרשב"א סי' אלף ק"ה גבי שר שגזל. נמצא מן האמור שאין לשום אחד זכיה בהעורות אף אם היו ניכרים העורות של כל אחד וא'. וא"כ הוי השודדים רק כמו בעלי חובות לשלם להנגזלים ומבואר בסי' ק"ד דכל הבע"ח חולקים בשוה. אם לא שנא' שבדיניהם גם הבע"ח חולקים לפי ערך המעות אז הוי דינא דמלכותא דינא. אבל בלא"ה חולקים כולם בשוה. ואעפי"כ נלע"ד פשוט אם יש מן העורות שניכרים של מי הם. אז בודאי יקח אותו בראש קודם החלוקה דלא גרע ממ"ש הב"י בסי' שס"ח ופסקו הרמ"א שם סעיף א' ובסי' שנ"ו סעיף ז' דאפילו בגנב עכו"ם ויאוש ושינוי רשות נוהגין להחזיר כל גניבה. ומכש"כ כשעדיין לא החזיק בהם שום אחד שמחזירין להבעלים. ואעפי"כ בהמותר העורות הרי הוא ככל שאר בע"ח וניטל חלק כמו אחר ע"כ תורף תשובתו. ולפע"ד צ"ע במ"ש הרב הנ"ל דהוי יאוש ושינוי רשות דהלא מבואר בסי' שס"א סעיף ה' בשם הרשב"א דאם נתנו הגזלן בע"כ לא הוי שינוי רשות. ובנ"ד מבואר שם בהשאלה דהשר כפה אותם ליתן העורות ויש לחלק קצת. ועיי"ש בש"ך סק"ג שיש חולקין ע"ז. אחר רבות בשנים עברתי עוד הפעם בתשוב' יד אליהו הנ"ל ומצאתי כי שגיתי ברואה בעת העתקתי בעברי בחפזי את תשובתו הזאת כי הגאון המחבר בעצמו נשמר שלא יקשה עליו קושייתי הנ"ל דכיון שהחזירו בע"כ לא' הוי שינוי רשות וכתב שם באמצע התשוב' וז"ל והיינו כשנתנו הגזלנים בעצמם העורות להנגזלים. אבל אי הוה כפי שכתב בשאלה שאח"ז שלקחו הנגזלים מביתם של הגזלנים אז לא הוי שינוי רשות עכ"ל. ועפי"ז לא קשה מידי שגם הוא סובר כמו שסתם הרמ"א בשם הרשב"א הנ"ל. וזה עת לא כביר נדפס ס' ערך שי על החו"מ וראיתי שם בסי' שס"א סעי' ה' שהביא דברי אלו וטוען להד"ם שהש"ך שם לא כתב שום חילק על דין הרשב"א בנתן הגזלן בע"כ. רק בהחליף בטעות כתב דפוסקים מחולקים בזה אם הוי שנוי רשות עכ"ד. ולא דק בדברי הש"ך דהרי הש"ך שם כתב בתחלה בשם חידושי הרשב"א דאם נתנו לו על דעת חליפי שלו (שלא בטעות) הוי שינוי רשות וכתב הש"ך שכן משמע מדברי הרמב"ם והמחבר סי' שס"ט סעיף ה' (דשם העתיק המחבר לשון הרמב"ם נטל המוכסן כסותו והחזיר לו אחרת הרי אלו שלו מפני שזו כמכיר"ה הוא וחזקתה שנתייאשו הבעלים ממנה) הרי כשלא החליפו בטעות שידעו שהוא כסות אחר הוי שינוי רשות. וע"ז מוסב סיום דברי הש"ך שכתב וז"ל ומיהו בתשו' רשב"א ס' תתקס"ח איתא לחד שינויא דאפילו בחליפות לא הוי שינוי כיון שנתנו לו בע"כ ומדברי הרמב"ם והמחבר דלעיל לא משמע כן וכ"ז צ"ע עכ"ל. כוונתו דשם כתב הרשב"א וז"ל ואי קשיא הא דאמרינן נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר תנא ומחזיר הוא לבעלים הראשונים קסבר יאוש כדי לא קנה (והא הוי יאוש ושינוי רשות) תירץ הראב"ד דהכי קאמר הרי אלו שלו אלא שמחזיר לבעלים בדמים. עוד י"ל שטעו ונתנו לו חמור אחר וסבורין דחמור שלו נתנו לו ובכי האי גוונא לאו שינוי רשותא הוא דלא הוי שינוי רשות אלא בשנתנו לו מדעת. הא בטעות הו"ל כמו שנטל מרשות גזלן שלא מדעת גזלן דאינו קרוי שינוי רשות א"נ נתנו לו בחליפי שלו (ר"ל שידעו שהוא חמור אחר) כל שנתנו לו בע"כ לאו שינוי רשות הוא עכ"ל ובחידושי הרשב"א הנ"ל לא תירץ תירוץ זה דבע"כ לא הוי שינוי רשות. וז"ש הש"ך ומיהו בתשו' הרשב"א איתא לחד שנויא דאפילו בחליפות (ר"ל שנתנו לו החמור האחר בחליפין בעד שלו ולא בטעות) לא הוי שינוי רשות כיון שנתנו בע"כ ומדברי הרמב"ם והמחבר הנ"ל לא משמע כן ר"ל כיון דסתמו דבריהם וכתבו דכשהחזירו אחרת הרי הוא שלו מפני שזו כמכירה הוא שהרי נתנו לו זה בחליפין בעד שלו הוי כמכירה ומדלא חלקו בין נתן בע"כ משמע שפיר דלא ס"ל כהרשב"א הרי לדעת הש"ך חולקים בזה כמ"ש. והמעיין היטב בדברי הש"ך יראה שא"א לפרש דבריו בסמיכות שלו באופן אחר ודו"ק. אח"ז כתב שם בס' ע"ש לתרץ קושייתי על היד אליהו וז"ל אך לעיל בסי' רל"ו בש"ך סק"ו וכו' כתבתי (לתרץ קושיית הנתיבות על הש"ך שנשאר בתמי') דדעת הש"ך לחלק דבגזלן ישראל לא חשיב שינוי רשות רק מרצונו ובגזלן עכו"ם חשוב שינוי רשות גם בע"כ וא"ש דברי היד אליהו (ר"ל דשם הוי גזלנים עכו"ם) עכ"ל. חזי כמה רב חילי' דהאי גברא וכי הש"ך משנה או ברייתא הוא הלא גם באמורא מצינו שאמרו שצריך לפרש דבריו ולא לסתום מכ"ש הש"ך גאון אחרון ובפרט בחילוק בין גזלן ישראל לגזלן עכו"ם לענין דין חזרת בע"כ לא אשתמיט לשום פוסק אף מאחרונים לחדש חילוק זה ודאי לא הו"ל להש"ך לסתום אלא לפרש דדינו דוקא בגזלן עכו"ם דהלא חילוק זה הוא נ"מ לכל יושב על מדין לידע להורות לדינא. ואם סתם שם בסי' רל"ו עכ"פ הו"ל להש"ך לכתוב במקומו בסי' שס"א סעי' ה' שסתם הרמ"א כהרשב"א שאם החזיר הגזלן בע"כ לא הוי שינוי רשות והביא שם הש"ך בקיצור דברי הפוסקים על הרמ"א הנ"ל למה לא כתב גם דעתו דזה דוקא בגזלן ישראל. גם המעיין בתשו' הרשב"א הנ"ל במה שתירץ על החליפו בחמור אחר בברייתא דמוכסין דבע"כ לא הוי שינוי רשות ומה שפלפל שם אח"כ יראה דהשוה דין גזלן עכו"ם לברייתא דמוכסן ונראה דאזיל