דברי גאונים קח

עי' בסי' קמ"ט ס"ו ברמ"א ובט"ז ובנתיבות שם ועי' בסי' ק"נ. וגם טוענת הבת לדחות את הבן גם ממה שבנה על מקום ההפקר מכח מצרנות עי' תשובה ארוכה בזה בתשו' בית שלמה לגיסי הגאון מהר"ש מסקאלא בחחו"מ סי' מ"ם שביאר הרבה פרטי דינים הנ"ל ובאיזה אופן זכה הבן בביתו. וגם א"צ לישבע שאביו מכר או נתן לו רק די בקב"ח. עוד העיר שם דכיון שעל מקום ההפקר לא מל המכירה שמכר להבת והוא כתב שמכר הכל בכלל א"כ תלוי בפלוגתא שהביא הרמ"א בסוסי' ר"ג אם כל המכירה בטלה ואם הבן יכול לומר קי"ל וגם שנכלל הכל בדיבור אחד כמו כולכם מקודשות לי והיה בהם אחיות ע"ש כ"ז באורך. וע"ש בתשובה הנ"ל סי' מ"ם וסימן כ"ט שהאריך לבאר אם מהני תפיסה בקרקע בספיקא דדינא כגון שהוא ספיקא דדינא אם חזקת ג' שנים היתה באופן המועיל. כי הוא פלוגתת הפוסקים וכיוצא וכן היכא שהראשון המחזיק בהקרקע חזקתו הוא ספיקא דדינא והשני יש לו שטר מכירה שקנה כד"ת אחר משך חזקת הראשון אי מוציאין מהראשון ונותנים הקרקע להשני ועוד כיוצא בזה ופלפל בדברי התוס' קידושין דף ע"ט דהיכא דהיא ממ"נ א"א ליכא לאוקמא אחזקת פנוי' וא"כ בקרקע היכא שיזכה בה הראשון או השני ליכא לאוקמא בחזקת מארי קמא כיון דממ"נ נפקת מחזקת מ"ק. וברא"ש ב"ב דף כ"ג גבי החזיק במיצר לקנות שתיהן. ועי' בהגהות הח"צ והט"ז סס"י רמ"ג ובתומים שם מה שתמה על הש"ך בס' ת"כ. וע"ש שהביא פלוגתת הרשב"ם והר"י בב"ב ד' ל"ב ע"ב דדעת הרשב"ם דמהני תפיסה אף בקרקע בפלוגתא דרבוותא ואין מוציאין מיד המוחזק בקרקע ולא אזלינן בספיקא דדינא בתר חזקת מרי קמא עיי"ש ברשב"ם ותוס' ד"ה הלכתא ואף שהר"י נראה שחולק על הרשב"ם מ"מ רוב האחרונים נראה שנמשכו אחרי דעת הרשב"ם ועי' במשל"מ פט"ו מה' טוען ובפ"ז מה' שכירות באורך. וגם כתבו כמה אחרונים שי"ל שבפלוגתא שאחר חתימת הש"ס גם הר"י מודה להרשב"ם דאין מוציאין הקרקע מהמוחזק ואין הולכים אחר חזקת מ"ק. ועי' בתשו' הנ"ל סי' מ"ז:

ח עשיר אחד דר בבית גדול שיש בו הרבה חדרים ובמקצת חדריו דר אחיו העני ומת העשיר וטוען העני כי חצי הבית הוא שלו ומה שנכתב השטר קנין ע"ש העשיר היה מפני שהוא עשיר עי' בשו"ת שו"מ מהד"ד סי' כ"א דף ט' סוף ע"ב:

ט היכא שהיורשים מוציאים הקרקע של אביהם מן המחזיק. אם מחויבים לשבע שלא פקדנו אבא. עי' בשער משפט סי' קמ"ה ס"ק ב' שצידד לכאן ולכאן. ומסיק דמחויבים לישבע. אף דמבואר בסי' ס"ט סעי' ה' דהיורשים אינם צריכים לשבע שלא פקדנו אבא אלא היכא שבאים להוציא ולא כשבאים לפטור עצמם. מ"מ כאן חשיבי כלהוציא הקרקע מיד המוחזק:

י ראובן משכן חצירו ביד עכו"ם בעד ר' דינרים ונתן לו שטר משכנתא וכתוב בתוכה איך שהוא נותן כח הרשאה לעכו"ם למכור את החצר. ואח"כ מת ראובן. והתפשר העכו"ם עם יורש ראובן ונתן לו היורש ק' דינרים והמותר יפרענו מעט מעט עד ה' שנים. אח"ז בא המגפה ר"ל. וברח היורש למקום אחר. ונתעכב שם שנה. ובזמן ההוא הקרקעות הם בזול גדול ואין קונה. ובא שמעון אל העכו"ם. ואמר לו שימכור לו החצר מכח שטר המשכנתא וההרשאה שכתוב בו. ואמר לו העכו"ם איך אעשה הרעה הזאת הלא היורש כבר נתן לי ק' דינרים ויתבעני בדין על המעות וגם על מכירת החצר בעת הזאת בפחות משווי'. והשיב לו שמעון אנכי אערבני ועלי לסלק מעליך כל נזק וערעור מצד היורש. ונתרצה העכו"ם ומכר לו החצר בחצי שווי' בעד המאה דינרים שמגיע לו מן היורש. אח"כ מת שמעון הקונה ונשאר החצר ביד בנו. אח"כ בא יורש ראובן לביתו ותבע מן העכו"ם שיחזיר לו החצר ורוצה לפרוע לו הק' דינרים. והשיב לו העכו"ם שמעון הוא מחויב לעמוד נגדך על כל תביעה שיש לך עלי. ועתה חזר היורש על יורש שמעון ותובע ממנו החצר. עי' בתשב"ץ ח"א סימן כ"ב (והובא בב"י סוסי' ק"נ ובב"ח שם ובחו"מ סי' רל"ו סעיף ז' ובסמ"ע ס"ק ט"ו ובסוסי' רל"ו) שפסק שהדין עם יורש ראובן. והמכר שמכר לו העכו"ם הוא בטל מכמה טעמים. א' שיש אונאה במכירה זו מפני שנמכרה בזמן המגפה בפחות משווי' דאין הזמן גורם למכור קרקע. ויוכל בעל הקרקע לומר לעכו"ם לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. ואע"ג דאין אונאה לקרקעות. ה"מ במוכר עצמו. אבל בשליח שטעה אפי' בפחות מכדי אונאה חוזר אף בקרקע וכאן עכו"ם בשליחות ראובן מכר מכח ההרשאה ומכרו בטל. שנית שהעכו"ם מכר הקרקע מכח הרשאת ראובן אחר שמת ראובן וכיון שמת בטלה ההרשאה ואין מכירתו כלום. ולא עוד אלא אפי' בחיי המרשה לא היתה מכירתו כלום דהא קיי"ל דאין שליחות לעכו"ם (עי' בחו"מ סי' קכ"ג סעיף י"ד ובש"ך שם ס"ק ל' ל"א). עוד יש לצרף לזה טעם אחר שהלוקח הזה נשתעבד אל העכו"ם לסלק מעליו כל עירעור הבא לו מכח היורש לפי שמן הדין לא היה יכול למוכרו מפני הפשרה שהיתה ביניהם שיפרענו לזמנים. וגם מפני שמכרו בפחות משווי'. וגם שקבל ממנו מאה דינרים. לפי זה הוי כמכר לו על תנאי שיתרצה בעל הקרקע. וכיון שאינו מרוצה המכר בטל. ואפילו אם המכר היה מתקיים בדיניהם אנו מבטלים אותו מצר דינינו. הלכך מחזיר יורש ראובן ליורש שמעון המאה דינרים שהוציא ויחזיר לו הקרקע עם הפירות כדין המחזיק בקרקע שאינו שלו דהדרא ארעא והדרא פירי וע"ל סי' ל"א:

יא עי' ברמ"א חו"מ סי' רל"ו סעי' ט' שהב"י בסי' ק"ב חולק על התשב"ץ ופסק לחלק דבמכרו בשווי' המכר קיים ועי' בשו"ת מהריא"ז ענזיל ססי' ד' שכ' דדברי הב"י והרמ"א תמוהים יעו"ש: