דברי גאונים קג

דיכול בעל החצר לבנות בתוך שלו ולהאפיל חלון חבירו היכא שיש ספק אם צריך להרחיק. והטעם כיון שהקרקע ואויר הקרקע הוא של בעל החצר והרי הוא בחזקתו לבנות. א"כ בספיקא דדינא אוקמינן בחזקת מרי' קמא. ומה שכתב הרשב"א ונמק"י שאין מוציאין המחזיק מחזקתו ושבקינן לי' בשב ואל תעשה. היינו לענין שאין לחייבו לסתום החלון אבל אם בעל החצר רוצה לבנות כנגדו בונה ואינו נמנע. דלענין זה הוי בעל החלון המוציא. וכן פסק בשו"ת שמש צדקה סי' ל"ו. ושו"ת שי למורא למהר"ש יונה סי' ל"ו ובשו"ת פרח מ"א ח"ב סי' ג' ועי' בנתה"מ סי' קנ"ג בביאורים ס"ק י"ג שחידש חילוק זה מדעתו. ותירץ בזה דברי הרמ"א שלא יהיה כסותרים זא"ז. וכתב כן בלשון אפשר ודין גרמא יען שלא ראה דברי הגאונים הנ"ל:

טז ראובן החזיק בנעיצת קורות לתוך כותל שמעון. וגם יש לו כתב מאביו של בעל הכותל שיש לו רשות להשתמש בכותל זה לו וליורשיו אחריו עד סוף כל הדורות ועתה נפל הכותל ובנה שמעון כותל חדש ואינו מניח לראובן לנעוץ קורותיו באמרו שאין לו חזקה רק בכותל שנפל כמבואר בסי' קנ"ג סעיף כ'. עי' בשו"ת תפארת יוסף חחו"מ סי' י"ח דהדין עם ראובן כיון שכתב בכתב לו וליורשיו אחריו אשר מלות אלו הם למותר כי בלא זה שייך החזקה גם להיורשים ע"כ לטפויי קאתי אף כשיפול הכותל נשתעבד לו המקום כמו שמבואר בחו"מ סי' שט"ז סעי' ג' דהתנאי שהוא למותר לטפוי קאתי:

ועיין בתשובת מהרי"א הלוי אבד"ק לבוב ח"א סי' ט' שנשאל בראובן שהיה לו בית אצל חצרו של שמעון ובו חלונות לחצר שמעון ואח"כ נשרף ביתו של ראובן ורוצה לבנותו מחדש עם החלונות כי כן ירש הבית מחותנו עם החלונות וכתב השואל דטוענין ליורש שמא לקח חותנו מאביו של שמעון רשות לפתוח חלונות לחצרו וגם עפ"י דברי הרמ"א סי' קמ"ט סעי' ט"ו גם בנדון הנ"ל שחותנו של ראובן לקח הבית מעכו"ם וזה יותר מארבעים שנה י"ל דיש לו חזקה דבזמנינו יש שופטים בארץ שאין מניחים את העכו"ם לגזול מישראל. והשיב הגאון הנ"ל דפתיחת חלונות הוי מוציא וראי' ממ"ש הסמ"ע בסי' קנ"ג ס"ק ל"ב וכ"נ מהש"ך שם ס"ק י"א ובמחבר סי' קנ"ד סעי' ט"ז מוכח להדיא דבעל החצר נקרא מוחזק נגד בעל החלון אף שכבר החזיק בפתיחת החלון וא"כ ממילא לא שייך בזה לטעון ליורש כיון שהוא בא להוציא. ולדינא הביא דעת המחבר בסי' קנ"ד סעי' ז' כהרמב"ם דאין צריך חזקה ג"ש וטענה רק כיון דידע ושתק הרי זה החזיק בחלון ואפי' אם סתם המזיק חלונותיו יכול לחזור ולפתחם כמבואר שם בסעי' י"ב בהג"ה וממילא לדעתם אפילו נפל הכותל יכול לחזור ולבנותה עם החלונות. ושוב הביא דברי הרמ"א בסי' קנ"ה סעי' ל"ה ומחלוקת הט"ז והע"ש בכוונתו ודברי הסמ"ע בסי' קנ"ג סעי' ט"ז. וסוף דבריו דבנ"ד איכא ספיקא טובא לזכות ראובן וכן הכריע הגאון מווילנא בביאור הגר"א סי' קנ"ה ס"ק צ"ט כהרמב"ם והמחבר דא"צ חזקה ג"ש וטענה וכבר כודע דבס"ס מוציאין ממון לדעת גדולי האחרונים ומכ"ש בנ"ד דאין הדבר ברור כ"כ מי נקרא מוחזק ע"כ נלפע"ד ברור שראובן יכול לפתוח חלונותיו כמקדם. וע"ש בח"ב סי' כ"ז:

וע"ש בתשו' הנ"ל סי' קע"ז שכתב שדבר פשוט דבכל עניני החזקות שנחלקו הגאונים הנ"ל. אם צריך ג' שנים וטענה הוא דוקא בראובן שהחזיק בתשמיש שהיה מקודם בבירור של שמעון דאז אנו צריכים להקנות לראובן תשמיש בקרקעו של שמעון בזה ס"ל לר"ח דבעי קנין גמור שטר או חזקה ג"ש וטענה כדין קנין קרקע. והרמב"ם ס"ל דבתשמיש קרקע בעלמא מועיל מחילה וכיון שראה ושתק מחל מיד וא"צ ג"ש וטענה. משא"כ אם אנו מסופקים על גוף הדבר אם היה של שמעון מעולם בזה לא נחלק אדם מעולם דא"צ ג"ש וטענה דכאן לא מטעם קנין ולא משום מחילה אנו באים רק מטעם הודאה דכיון שראה שמעון שראובן משתמש בחצר זה ולא מיחה בודאי הודה שהדין עם ראובן וראיה מב"מ דף ו' מדשתק אודוי' אודי לי' וכו' וכן מפורש בהדיא בתשובת מהרי"ט ח"א סי' ק"ח וסוס"י קל"ד:

וע"ש בסי' קע"ז בחצר ובתים פתוחים לתוכה והוא רשות לכל הבתים ובאמצע החצר יש אבן מנוקב ותחתיו בור אשר שם שופכים אנשי החצר את השופכים שלהם. ואח"כ קנה ראובן בית אחד שהוא בסוף החצר והראה לו המוכר מקום השופכים שישפוך גם הוא וכן שפך שמה ראובן ערך שנה. ועתה קנו איזהו מאנשי החצר למחות בו באמרם כי איזה שנים מקודם היה בסוף החצר סמוך לביתו מקום מנוקב אחר לשפוך בו ורוצים להכריח את ראובן לשפוך שמה כמקדם וכתב לדינא שאם טענת המערערים אינו מבורר עפ"י עדים אם היה כן מקדם שמבית הלוקח היה שופכים בסוף החצר פשיטא שאינם יכולים למחות עתה אחרי שכבר החזיק הלוקח לשפוך באמצע החצר ובאופן זה שהטענה אינה מבוררת הכל מודים שא"צ חזקה ג"ש וטענה (כאשר הבאתי טעמו לעיל) אמנם אם אמת הדבר כדברי המערערים תלוי במחלוקת הקדמונים אם צריכים בחזקת תשמיש חזקה ג"ש וטענה. ומ"מ כיון דאיכא ס"ס (כמ"ש לעיל בשמו) ובנ"ד דיש ספק עמי מקרי מוחזק פשיטא דיותר יש להחליט הדבר לזכות את הלוקח מי שהס"ס מסייע לו:

יז ראובן ושמעון שכנים בדירתם. וכותל המפסקת ביניהם ויש לראובן גג על הכותל הזאת. ותהי לו לבית שקורין הויז. ושמעון אין לו גג על הכותל הלז רק אצלה הוא חצר שלו. ומשתמש בכותל הזאת כנהוג. ועתה טוען ראובן כי הכותל הנ"ל בנה משלו ועל המקום שלו רק שמחל לשמעון ההשתמשות שמשתמש ושמעון טוען שהוא קנה דירתו מאיש אחר ומצא כך הכותל בנוי ועומד ומסתמא נבנה הכותל בשותפות עם המוכר שלו