דברי גאונים קב

מיחה שמעון. וכמו כן שמעון וכל ב"ב היו עוברים ושבים לחצר ראובן וראובן לא מיחה בידם. ועתה בא שמעון לסתום הפתח. וראובן טוען ברשותך עשיתי הפתח והחזקתי בה יותר משני חזקה ולא מחית בי. עיין מהרשד"ם חו"מ סי' תכ"ה שפסק דהדין עם ראובן כיון ששמעון ניזוק במה שראובן לוקח מים מבארו. ושמעון לא הי' לו אלא העברת הפתח לחצר ראובן א"כ הוי כמו כל חזקה שהמחזיק מזיק ואינו ניזוק שהיה לו לשמעון למחות וכיון שלא מיחה נאמן ראובן לומר ברשותך עשיתי הפתח:

ועיין בשו"ת מטה אשר סימן ט' תשובת הרב מהר"ש פלורינטי"ן. בנדון כזה שראובן עשה פתח בכותל המפסיק לחצר שמעון ועובר הוא וב"ב דרך חצר שמעון לצאת ולבוא לשוק זה כמה שנים. וגם שמעון וב"ב עוברים דרך חצר ראובן למרחץ הקרוב לחצר ראובן. ועתה שמעון בא לסתום הפתח. וראובן טוען שהחזיק יותר משני חזקה. ושמעון טוען כיון שגם הוא נשתמש דרך הפתח הנ"ל לצאת ולבוא דרך חצר ראובן למרחץ. א"כ הו"ל המחזיק מזיק וניזק דאין לו חזקה כמ"ש הרא"ש (והובא בטור חו"מ סי' קנ"ז. ובש"ע סימן קנ"ד סעיף ח' בסמ"ע ובאחרונים שם) דטעמא דחזקה הוא כיון שלא מיחה. וזה שייך רק היכא שהמחזיק מזיק ואינו ניזק כגון שפתח חלון לחצר חבירו. אבל היכא שהמחזיק ניזק כמו שהוא מזיק יכול לומר לא חששתי למחות כיון שאני מזיקך כמו שאתה מזיקני. והייתי ממתין אולי תפתח אתה לתבוע וכתב שם הרב הנ"ל בספק הג'. דכיון דעינינו רואות המחזיק הולך דרך חצר שמעון לשוק תדיר יומם ולילה לא ישבות הדרך מלילך. ומה שעובר שמעון דרך חצר ראובן למרחץ אינו אלא לפרקים פעם בשבוע א"כ הנזקים אינם שוים. ודמי לנידון דמהרשד"ם סימן תכ"ה וכו' (הבאתיו פה סי' זה) דהיכא דהמחזיק אינו ניזוק כמו המערער הוי חזקה משום דהיה לו למחות. וכן פסק הרב מהרש"ח בס' בני שמואל סי' ט"ז דהיכא דהנזק אינו שוה בשוה יש לו חזקה. וכן משמע בתורת חיים למהרח"ש ח"א סימן כ"ב. ודומה לזה עיין במהרש"ך ח"א סי' י"ז. וח"ב סי' קע"ב וסי' קמ"ב. ועי' בס' דבר משה מהרמ"א ח"ב סי' כ"ט דכתב ג"כ דהיכא שאין נזוקים בשוה אף שהעדיפות הוא רק כל דהו. הוי מזיק ואינו ניזוק ומהני החזקה דשוה בשוה דוקא אמרו. ועיין מ"ש בזה בשיורי כנה"ג חו"מ סימן קנ"ז בהגה"ט אות ט' י"ד ט"ז. ועי' בכנה"ג סי' הנ"ל אות יו"ד שהביא בשם מהראד"ב דלא כתב הרא"ש האי דינא דמזיק וניזוק אין לו חזקה אלא בהיזק דממילא שלא ע"י מעשה. אבל אם עשה מעשה כגון פותח חלון לחצר חבירו אעפ"י שהוא באופן שגם הוא ניזוק יש לו חזקה. וכ"כ בדבר משה סי' ל"א יעו"ש. אולם הרב מהרח"ש בתורת חיים שם פליג בזה ופסק דאף בעשה מעשה אמר הרא"ש לדיני' דאין לו חזקה במזיק וניזוק. ועיי"ש בכנה"ג בהגה"ט אות ט"ו. שהביא סברת הפוסק בפתח שבכותל המפסיק בין חצר ראובן ושמעון שאם היה ביד אחד מהם לסגור הפתח ולפתוח ולא ביד האחר. יש חזקה לזה שבידו לסגרו ולפתחו. והוא ז"ל דחה דבריו ומסיק דכיון דבשעה שהיה פותח את הדלת זה נכנס לחצר חבירו אם ירצה הוה מזיק וניזוק ע"ש. וכ"כ בדבר משה ססי' ל"א. וע"ש במטה אשר שהתווכח בנידון הנשאל הנ"ל עם הרב דבר משה מסי' ח' עד סי' ט"ו. וסוף דבריו הביא דברי הריב"ש בסי' ת"ו שהביא משם הרשב"א והראב"ד דבשניהם ניזוקים אין לו חזקה משום דחזקה מכח מחאה קא אתיא. וכל חד וחד מינייהו יש לו טענה במה שלא מיחה דמימר אמר לפיכך לא מחיתי כדי שלא ימחה גם הוא בי עכ"ל. נלמד מזה דאף שאין הנזקים שוים אפ"ה אין להם חזקה דחד טעמא הוא כדי שלא ימחה בו חבירו בנזק הקטן. וכ"כ מתשובת הריטב"א שהביא הב"י בסי' קנ"ד מחודש י"ט בחלון כנגד חלון. וכן מוכח מכל הני רבוותאי שהביא שם הכנה"ג דלא בעינן ניזוקים בשוה. סיומא דפיסקא שהדין עם שמעון לסתום הפתח. ובנידון המהרשד"ם סי' תכ"ה היינו טעמא משום שהיה שואב מים מבורו וגם עובר דרך הפתח דהוי תרי מיני נזקין והיה לו למחות. ע"כ תורף דבריו ועיין בכ"ז בשו"ת מהריא"ז ענזיל סי' ע"ז ובשו"ת חסד לאברהם חחו"מ סימן כ"ו:

יד עיין בס' זכור לאברהם חו"מ ח"ב ערך נזקי שכנים. שאסף איש טהור כמה דינים בחזקת פתחים וחלונות. ומי שבא לפתוח פתח או חלון לחצר חברו או לחצר השותפות או לרה"ר וכל דיני היזק ראי' ואם רוצה לסלק ההיזק ראי' ע"י מחיצה של קרשים. ודיני מחאה. וחזקת השתמשות ודיני ד' אמות שצריך להרחיק מכנגד החלון ואיך למדוד. ודין הרוצה לבנות כנגד חלון ביהכ"נ. ודין שפיכת מי גג לחצר חבירו או מימיו וחזקת דריסת הרגל בחצר חבירו להנות מבורו או מדבר אחר אם חייב בהוצאה. ואם בא חבירו לסתום הפתח שלא יעבור דרך שם. ודין מי שרוצה להגביה כותלו. ודין כותל שבין שני חצרות איך יפרע לו חברו. ודין דברים שבני החצר מוחים זה בזה. ודיני ביהכ"ס ושאר ריח רע מכביסת פשתן ובית מטבחים ודיני עשן ותנור. ודין שכנים שהחזיקו בהשלכת הזבל במקום אחד ג' שנים אי הוי חזקה יעו"ש:

טו כשיש ספיקא דדינא בענין היזק ראיה ובנזקי שכנים מי נקרא מוחזק ועל מי להרחיק עצמו עיי"ש בזכור לאברהם ערך הנ"ל ובערך קי"ל שציין כמה דעות האחרונים בזה. ועיין להרב שו"ת תורת חסד סי' קצ"ב שהביא מחלוקת הראשונים בזה. וע"ש בסוף פיסקא המתחלת ואנ"י אומ"ר שכתב וז"ל. ונקטינן שדבר זה הוא מכל הפוסקים דהכא דאיכא תרתי לטוביתא. דמסייעו למזיק. דהיינו שהוא בונה בתוך שלו. וגם יש ספק אם צריך להרחיק עצמו. אין מונעים אותו מלבנות או לעשות מה שהיא רוצה. וכ"כ מהרש"ך ח"א סי' ק"צ וח"ב סי' פ"ח שכן הוא רגיל לדון עכ"ל. ושוב הביא בשם מהריב"ל והסכים עמו מהר"א ששון בסי' פ"ז וסי' קפ"ג שפסקו