דברי חיים חלק ב תקכב

דכל מקום שהוא תח"י אחר שוב א"י לומר הש"ל והנה כ"ז אם אמרי' אין גומרים דינו של שור אלא בפניו א"כ רשות ב"ד עליו בכל מקום שהוא אבל אם גומרים דינו שלא בפניו לר' יעקב אין שום רשות ב"ד עליו וכמ"ש במלחמות ז"ל כמובא לעיל. והנה בפירוש גומרין דינו של שור בפניו איכא שני פירושים מרש"י וראב"ד והרמב"ן ז"ל נראה שצריך דוקא השור להיות לפני הב"ד תחת רשותם ומש"ה הוי כהוא תחת רשות ב"ד ואי"ל הש"ל כנ"ל. אולם הרמב"ם ז"ל שכתב דלא צריך השור להיות בפני הב"ד רק שצריך הגמר דין להיות בפני הבעלים וכמ"ש מהרש"ל ז"ל בשמו ביש"ש וא"כ אפילו לרבנן לא הוי השור ברשות ב"ד וכמ"ש הרמב"ן ז"ל במלחמות הנ"ל שכיון שהב"ד יכולין לגמור דין שלא בפני השור לא הוי רשות ב"ד עליו וא"כ צריך טעמא למה בנגמר הדין לא יוכל לומר הש"ל לרבנן וצ"ל כתירוץ הראב"ד ז"ל מובא בש"מ ז"ל שכתב הטעם דלא יכול לומר הש"ל משום כיון דאין גומרין דינו רק בפני הבעלים והשומר נקרא בעלים דנכנס תחת הבעלים א"כ הרי כאלו עליו נגמר הדין ומש"ה לא יוכל לומר הש"ל יע"ש והנה טעם זה נוכל לומר דלא שייך רק בשומר דכיון דעליו לשמור והוא פשע בשמירתן ובמה שבא לגמור דינו בפני הב"ד א"כ הוי כאלו נגמר הדין [עליו] וחייב מטעם פשיעה אבל גבי גזלן שאינו חייב בשמירה נהי שנגמר עליו הדין יוכל לומר הש"ל אולם לטעם הרמב"ן ז"ל [ופירושו דצריך השור להיות בפני הב"ד] גם גזלן לא יוכל לומר הש"ל כיון שהוא כבר תח"י ב"ד ולא ברשותו לומר הש"ל כמבואר בדברי הרמב"ן ז"ל והנה בברייתא איתא וז"ל [והשיב וכו'] כמובא לעיל והנה לכאורה קשה דלמה אמר כעין שגזל מכאן אמר וכו' והלא איפכא אם נימא דהשיב מ"מ בודאי שינוי אינו קונה וא"כ אם אמרינן כעין שגזל יש מקום לומר דהוי שינוי דהיזק שאינו ניכר נמי הייק [והו"ל כאילו ניכר השינוי] כמבואר בגיטין [בתוס' נ"ג ד"ה גזלן] וקנו בשינוי אך אם אמרינן והשיב מ"מ בודאי יוכל לומר הש"ל כמבואר בב"ק דף ס"ו וצ"ד וא"כ כיון שאמר שיוכל לומר הש"ל למה לי' לטעם כעין שגזל אך הטעם קאי על הדיוק דדייק בשם דוקא שלא נגמר דינו אבל אם נגמר דינו אינו יכול לומר הש"ל והיינו מטעם דאינו כעין שגזל שהוא תחת רשות אחרים ואינו כעין שגזל דלא הי' ברשות אחרים אך כ"ז אם אמרינן דגומרין דינו של שור בפניו היינו בפני (השומר) [השור] וא"כ כשנגמר דינו הוא תחת רשות הב"ד כמבואר ברמב"ן ז"ל ולא הוי כעין שגזל אבל אם אמרינן דלא צריך להיות השור תחת רשות ב"ד רק גומרין דינו בפני בעליו א"כ הוי השור לעולם תחת רשות הבעלים והוי כעין שגזל ורק מה שאי"ל הש"ל הוא מטעם שפשע השומר שעליו נגמר הדין כמבואר בש"מ בשם הראב"ד ז"ל וא"כ לא שייך מה שהביא הברייתא כעין שגזל (והנה) [אלא] ע"כ הברייתא ס"ל דאין גומרין דינו רק בפני השור (מ"מ) והוי תחת רשות הב"ד ולא הוי כעין שגזל ומש"ה חייב לשלם בין שומר ובין גזלן דאי"ל הש"ל בדבר שתחת רשות הב"ד ואינו תח"י אבל לדידן דפסקינן כהרמב"ם ז"ל דא"ל השור כלל להיות לפני הב"ד וא"כ לא מונח עליו רשות ב"ד כלל ורק השומר צריך לשלם משום פשיעה שעליו נגמר הדין אבל גזלן לעולם יוכל לומר הש"ל ולכן כתב הרמב"ם ז"ל וכן המהרש"ל ז"ל דגזלן יכול לומר הש"ל דלדידי' דגומרין דינו אפילו שלא בפני השור נהי דאין גומרין דינו רק בפני הבעלים ושומר חייב משום פשיעה אבל גזלן יוכל לומר הש"ל כנ"ל משא"כ לברייתא דס"ל דצריך השור להיות לפני הב"ד אפי' גזלן אי"ל הש"ל כיון דהוא תחת רשות הב"ד וק"ל. אך לכאורה קשה דלפי דחידש בשו"ת נ"ב דהחמץ מותר באמת להנגזל דמאי הוי לי' למיעבד ובכה"ג שהי' אנוס ועבר הפסח על החמץ באונס מותר לאחה"פ ורק אם לא הי' יכול לומר הש"ל א"כ לא הי' ההפסד להנגזל דהגזלן יצטרך לשלם והגזלן עבר על ב"י והוי אסור מטעם קנסא אך לאחר שקיי"ל דאמרינן באה"נ הש"ל א"כ אם נקנסהו לאסור בהנאה דיאמר הש"ל א"כ יהי' הקנס מגיע להנגזל והאי עניא לא עבר מידי על ב"י שהי' באונס עיין נו"ב במה"ק [או"ח סי' כ'] ולכאורה קשה דס"ס קשה למה לא קנסהו להגזלן דעבר עב"י ואי דלא איכפת לי' באיסורו דיאמר הש"ל דאמרינן באה"נ הש"ל ז"א דהא הנגזל יאמר מצדי לא קנסו רק אותך והוי נגמר דינו עליו כמו בשה"נ דלא יוכל לומר הש"ל מה"ט דעליו נגמר הדין כמו כן ה"נ נימא דעליו לבד הוא הקנס לא על הנגזל דהרי מצדו הי' מותר ולמה יהי' יכול לומר הש"ל ולהתירו בהנאה אולם לפ"ד מהרש"ל ז"ל שכתב דבכה"ג יוכל גזלן לומר הש"ל אפי' דמצדו נגמר הדין וכנ"ל שפיר דיוכל לומר בגזלן בכל ענין הש"ל אמנם לכאורה יקשה על סברת הנו"ב הנ"ל מדברי התוס' שכתבו בגיטין דף נ"ג ע"ב ד"ה גזלן וז"ל וי"ל דכיון דהיזק שא"נ שמי' היזק א"כ חשיב לי' כאלו הוא ניכר וא"כ אין לך שינוי גדול מזה וקנאם הגזלן בשינוי וצריך לשלם בממון מעלי' ושמין כעין שגזל ולא מצי אמר לי' הרי שלך לפניך עכ"ל התוס' ולכאורה קשה מאי פריך הגמ' על חזקי' מחמץ ועבר עליו הפסח דאם שמי' היזק קנהו בשינוי ולא יוכל לומר הש"ל דמאי קו' הוא זו הלא מבואר פלוגתת ר' אלעי בב"ק (דף ס"ה ע"ב) אם שינוי כהאי קונה גבי גנב טלה ונעשה איל דמ"ד ס"ל דשינוי כי האי אינו קונה רק בנשתנה בגופו בשם אחר או במעשה ממש וא"כ דלמא חזקי' נמי ס"ל דשינוי כהאי אינו קונה ומש"ה אומר לו הש"ל אך ז"א דהא הגמ' פריך במרובה על רבה דס"ל יאוש קונה מגזל חמץ ולקנהו ביאוש ומתרץ הגמ' זה מייאש וזה אינו רוצה לקנותו בייאוש א"כ לפ"ז א"ש מה דפריך על חזקי' מחמץ דליקנהו בשינוי דא"ל דס"ל כר"א דשינוי [כהאי] אינו קונה זה ליתא דהנה מבואר בראשונים החילוק דגבי שינוי מעשה שאינו שינוי גמור (או שינוי החוזר) דאינו קונה רק עם יאוש הטעם דמשום שינוי אינו קונה כיון דהשינוי אינו שינוי גמור עדיין שם בעלים הראשונים עליו ולכן לא קנהו הגזלן אבל ביאוש נהי דיאוש לא קני דבאיסורא אתא לידי' מ"מ הנגזל מתייאש ממנו וסילק כחו מדבר הנגנב שוב קנהו הנגזל בשינוי [שאינו גמור כהאי] דא"ל דעדיין כח הנגזל על הדבר דז"א דהרי הנגזל מתייאש ממנו וקנהו שפיר הגזלן בשינוי [כי האי] ולזה ה"נ דחמץ בפסח [כשמטא זמן איסורו] ממילא הוי יאוש והנגזל מתייאש ממנו ונהי דהגזלן אינו רוצה לקנותו בהייאוש מ"מ כיון שאין זכות (להגזלן) [להנגזל] שוב קנהו ממילא הגזלן בשינוי כי האי דעכ"פ שינוי הוא היזק שא"נ ושפיר שמי' היזק וכיון שכח הנגזל נסתלק מחמת היאוש ממילא קנהו הגזלן בשינוי כי האי ולפ"ז א"ש דהירושלמי לא פליג אש"ס דידן דפריך על מ"ד היזק שא"נ שמי' היזק יעו"ש בהירושלמי

אך אם נימא כדברי הנ"ב ז"ל דמותר בהנאה באמת א"כ הוי שינוי החוזר לברייתו דאם יוכל לומר הש"ל מותר בהנאה וא"כ ממילא לא קנהו ויוכל לומר הש"ל דהא לא הוי כלל שינוי דהא חוזר לברייתו ואולי התוס' ס"ל דכה"ג אפי' שינוי החוזר קונה עם יאוש ועיין בתוס' סוכה [ל' ע"ב] אך כ"ז לשיטת היש"ש ז"ל שכתב דבאמת בגזלן גם גבי שור שנגמר דינו יכול לומר הש"ל משום דאין מתחייב בשמירה ורק שומר משום דנתחייב בשמירה ומש"ה לא קשה למה בגזל חמץ יכול הגזלן לומר הש"ל אך לשיטות כל הפוסקים שסוברים דגבי שור הנסקל שנגמר דינו אי"ל הש"ל [אפילו גזלן ואפי' לשיטת הרמב"ם דא"צ השור להי' בפני הב"ד] והיינו מטעם הראב"ד הנ"ל שהגמר דין בא מכח השומר שאתפסי' לב"ד [היינו ע"י שבא לב"ד לגמור דינו הו"ל כאילו עליו נגמר הדין] א"כ הוא הגורם ולפ"ז קשה גם בחמץ בפסח למה יוכל הגזלן לומר הש"ל הא לפ"ד הנ"ב ז"ל עיקר הקנס הוא על הגזלן ומצד הנגזל מותר החמץ בהנאה א"כ ה"ל להיות אסור בהנאה והש"ל לא יוכל לומר דהא בגרמתו נאסר וכנ"ל וצ"ל הטעם דמש"ה פטור הגזלן בחמץ בפסח משום דבפסח הוי אסור מד"ת לכ"ע אפילו לנגזל ולא הגזלן הוא הגורם שנאסר ע"י וא"כ הי' יכול לומר הש"ל ומש"ה גם מה שאסור לאחה"פ נהי דהוא מכח הגזלן דלדידהו קנסינהו מ"מ לא הוי רק כמניעת ריוח דכבר נפקע בפסח מן הנגזל ורק שלולי הגזלן הי' חוזר לו אחה"פ ומשום זו לא מחייב ממון מה שלא הוחזר לו ומש"ה גם לאחה"פ יכול לומר הש"ל ודו"ק

אך כ"ז בלא נשבע אבל אם נשבע אחר הפסח דחייב קרבן שבועה דפטור (נמי) [נפשי'] מגניבה כדאי' בש"ס והגם דזה לא הוי רק גורם לממון מ"מ חייב קרבן שבועה וממילא חייב גם ממון ולא יוכל לומר הש"ל דהא גרם הגזלן שע"י נאסר לאחה"פ ואין לומר דזה הוי רק גורם דבלא"ה נאסר לכ"ע בפסח דז"א דכיון דחייב קרבן שבועה אגורם מחויב השבה ג"כ כמבואר ברש"י כמה פעמים דהשבה הוא כפרה על השבועה ומש"ה צריך לשלם ממון מעליא ולא יכול לומר הש"ל אך כ"ז אם נשבע לאחה"פ דהשבועה הי' על גרמא וחייב קרבן שבועה צריך לשלם נמי הקרן אפילו משום גמרא אך אם נשבע קה"פ דאז השבועה הוי על ממון גמור ונתחייב לשלם ממון גמור אותו החמץ ששוה מעותיו שגזל שוב ממילא לאחה"פ יוכל לומר הש"ל [דמה שנאסר בגרמתו אינו חייב כנ"ל] ולפ"ז בגזל הגר [בפ"ח ה"ח] דמיירי בנשבע קודם הפסח מש"ה הי' יכול לומר הש"ל אבל לא לכהנים דמקבלי מתנה טובה אבל שם [בפ"ג ה"ה] בנשבע לבעלים דמיירי דאחה"פ נשבע שפיר מחויב לשלם מעות ממש ולא יוכל לומר