דברי חיים חלק ב תקכא

כשהחזיר הגזילה אבל אם נשרפה הגזילה או אבדה אחר שנאסרה בהנאה חייב להחזיר לו דמי' כשעת הגזילה לפיכך אם כפר בו אחר שנאסרה בהנאה ונשבע חייב לשלם קרן וחומש ואשם עכ"ל והקשה המ"ל ז"ל דהא מלשון זה משמע דמשלם דמים גמורים להנגזל והיינו משום דנשבע צריך לכפרה ומשלם מעות ממש וא"כ קשה דלקמן פ"ח הל' ח' כתב גבי גזל הגר וז"ל הכהנים בגזל הגר כמקבלי מתנות הן לפיכך הגוזל חמץ מן הגר שאין לו יורשים ועבר עליו הפסח חייב ליתן לכהנים את דמיו כשעת הגזילה שאם יתנה להן עכשיו אינה מתנה שהרי הוא אסור בהנאה ואלו הי' הגר קיים הי' אומר לו הרי שלך לפניך כמו שבארנו עכ"ל וקשה הלא בגזל הגר אינו חייב רק כשנשבע וכשנשבע גם לגר עצמו אי"ל הרי שלך לפניך רק צריך לשלם מעות ממש ונ"ל לתרץ עפ"י מה דנקדים לתרץ דברי היש"ש ב"ק [פ' הגוזל קמא סי' כ'] שאמר דדוקא גבי שומר אין יכול לומר הש"ל בשור שנגמר דינו אבל גזלן יכול לומר הש"ל אפילו בנגמר דינו משום דשומר פשע בשמירה דאתפסא לב"ד אבל גזלן אינו חייב בשמירה יכול לומר תמיד הש"ל והש"ך ז"ל [בחו"מ סי' שס"ג סק"ז] חלק עליו וכתב דאשתמיט מיני' סוף דברי הגמ' באותו עמוד דז"ל הש"ס ב"ק צ"ח ע"ב ואמר רבה השורף שטרו של חבירו פטור דא"ל ניירא קלאי מינך כו' חמץ ועבר עליו הפסח א"ל הרי שלך לפניך מאן תנא אומרין בא"ה הש"ל אר"ח ר' יעקב הוא דתנא שור שהמית עד שלא נגמר דינו מכרו מכור הקדישו מוקדש שחטו בשרו מותר החזירו שומר לבעליו מוחזר משנגמר דינו מכרו אינו מכור הקדישו אינו מוקדש שחטו בשרו אסור החזירו שומר לבעליו אינו מוחזר רי"א אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר מאי לאו בהא קמיפלגי ר"י סבר אומרי' באה"נ הש"ל ורבנן סברי א"א באה"נ הש"ל א"ל רבה לא דכ"ע אמרי' באה"נ הש"ל דא"כ נפלגו בחמץ בפסח אא"ר הכא בגומרין דינו של שור שלא בפניו קמיפלגי רבנן סברי אין גומרין דינו ש"ש שלא בפניו דא"ל אי אייתיתי' ניהלי' הוינא מעריקנא לי' לאגמא השתא מסרתי' ביד מאן דלא מצינא לאשתעויי דינא בהדי' ור"י סבר גומרין דינו ש"ש שלא בפניו דא"ל מאי עבדי לי' ס"ס הוי גמירי לי' דינו שלא בפניו אשכחי' ר"ח לרבה ב"ש א"ל תנית מידי באה"נ א"ל אין תנינא והשיב את הגזילה מאי ת"ל אשר גזל יחזיר כעין שגזל מכאן אמרו גזל מטבע ונפסל פירות והרקיבו יין והחמיץ תרומה ונטמאת חמץ ועבר עליו הפסח בהמה ונעבדה בה עבירה שור עד שלא נגמר דינו א"ל הרי שלך לפניך מאן שמעית לי' דאמר עד שלא נ"ד אין משנגמר דינו לא רבנן וקתני חמץ ועעה"פ א"ל הש"ל א"ל אי משכחת להו לא תימא להו ולא מידי עכל"ה הרי דאפילו גזלן אי"ל הש"ל בנגמר דינו ובאמת זה תמיהא רבה וכי ח"ו נעדר ממהרש"ל ז"ל סוף דברי הגמ' ונלע"ד ליישב בדרך זה דהנה ז"ל הגמ' ב"ק מ"ה ע"א ר"י אומר אף משנ"ד החזירו שומר לבעליו מוחזר לימא בהא קמפלגי כו' יעו"ש וכתבו שם התוס' בד"ה השתא וז"ל אלא כלו' לא היו גומרין דינו שלא בפניו ועכשיו גרמת שנתפס בידם וגומרין דינו ע"י מה שנפל בידו כיון שנפסד ע"י מה שנפל בידם חשוב היזק ניכר ולא תוכל לומר הש"ל וכ"מ בהנזקין דף נ"ג דבהיזק ניכר א"י לומר הש"ל דפריך ממתני' דגזל מטבע ונפסל כו' וא"א היזק שא"נ שמי' היזק פי' משום דחשוב כאלו ניכר אמאי א"ל הש"ל גזל הוא וממונא מעלי' בעי שלומי כי אין זה ממון שגזל כיון שחשוב כאלו ההיזק ניכר בו שאין לך שינוי גדול מזה אלו הי' ניכר ושור תם וכו' יעו"ש עכ"ל והרמב"ן ז"ל ביאר דבריהם בארוכה במלחמות ב"ק פ' הפרה וז"ל ולפי' עולה פי' שמועתינו כהוגן דרבנן ס"ל דההוא היזק היזק ניכר הוא משום דא"ל אי הדרת ניהלי הוה מעריקנא לי' ולא הי' ב"ד גומרין את דינו נמצא שהתפיסה שתפסוהו ב"ד בפשיעתך הוא גרמה לאסרו והרי זה כשומר שלא שמר ובא גזלן ונטלו שלא יוכל לומר לו הש"ל כ"ז שהוא ברשות גזלן ואף זה משנכנס ביד ב"ד שוב לא יצא מרשותם שהרי אסרוה וכל מקום שהולך שם ב"ד ורשותם עליו ור"י סבר גומרין דינו ש"ש שלא בפניו והתפיסה שתפסוהו ב"ד אינה מועלת כלום ואין השור ברשותם נמצא שהוא היזק שא"נ וא"ל הש"ל אפי' פשע בשמירתו כשנגח ואצ"ל נגח באונס אבל אלו נסקל הי' חייב לפי שא"ל אלו החזרת לי הוי שחיטנא לי' אפי' נגח באונס שמפשיעתו בא ההיזק והוא היזק ניכר כך פי' רבותינו הצרפתים ז"ל והוא הנכון עכ"ל ובדיני דגרמי כלל כלל אחד כל היכי דישנו תחת רשות אחר שוב אינו יכול לומר הש"ל כיון שאיננו תחת רשותו ולזה כתב שם דלכן גבי מחילה חייב מדד"ג דהוי היזק הניכר דהוי כאלו גזל המעות מהלוקח ונתנו להלוה שמחל לו ובאמת לכאורה זה סותר דברי התוס' דב"ק [דף ק' ע"א ד"ה טיהר] שכ' דכל היכי דקם דינא אפי' לרבנן חייב דהוי היזק ממש דדיבור כזה הוי כמעשה והקשו מ"ש משרף שטר דפטור לרבנן דלא דייני דד"ג ותירץ משו' שאינו מעשה בגוף החוב דנייר בעלמא מקלי וקשה הא במחל נמי פטור לרבנן כמ"ש שם בכתובות [פ"ו א'] (וקשה) במחל הוי דיבורו מעשה שקם דיבורו ומוחל שט"ח מחול כדשמואל וא"כ למה פטור לרבנן וא"ל דאינו רק סילוק ואינו עושה מעשה ז"א דלפי המלחמות הנ"ל הו"ל כאלו נטל מזה ונתן לזה וכ"מ בהדי' בדד"ג שלו בב"ב בסוף ובאמת הרמב"ן ז"ל הקשה זה אדברי התוס' ולכאורה מוכח דהתוס' ז"ל סוברים דלא הוי נוטל מזה ונותן לזה דס"ס לא עשה מעשה וכל התירוצים שכ' האחרונים ז"ל אינם לפי מה שדיקדק הרמב"ן ז"ל דכל שהוא תחת רשות אחר הוי כמסרו לו בידים ובזה נסתר גם תירוץ הקצה"ח ז"ל שכ' [בסי' כ"ה סק"ב] דמחילה [שמחל המוכר השט"ח] אינו [מזיק] ממון ממש של הלוקח כיון דשעבוד הגוף לא נמכר לו והוי רק כמזיק שעבודו של חבירו דפטור לרבנן לפ"ד הרמב"ן ז"ל הנ"ל ולא מהני לי' דב"ז דס"ס מעות של לוקח ומסרו לנמחל יהי' מה שיהי' הזיקו לו ממונו בידים גם בלא"ה לא ידעתי מה זה שכ' הקצות ז"ל דלא אית ללוקח רק שעבוד על המעות הוי רק מזיק שעבודו דז"א דבשלמא גבי מזיק שעבודו שהחוב נשאר על הלוה ורק דשעבוד הנכסים נפקע הוי רק גורם בגוף הלואה והחוב נשאר על הלוה משא"כ גבי לוקח שנמחל חובו ע"י המוכר לא נשאר לו עוד כלום על הלוה וכל מה שהי' לו הזיקו והוי שפיר מזיק ממש ס"ד דלפ"ד הרמב"ן ז"ל משמע דזה הוי מזיק ממש והנלע"ד די"ל כן דלפי מה שמבואר בב"ק [כ"ו ב'] דא"ר הזורק כלים מן הגג והי' תחתי' כרים וכסתות ובא אחד וסילקן דפטור דלא הוי מזיק ממש ורק דכתב הרי"ף והרמב"ן ז"ל דחייב מדד"ג דלא כרבה והנה לפ"ז במוחל [השטר חוב שמכרו דמהני] דהטעם הוא משום דשעבוד הגוף לא נמכר ונשאר למלוה למוכר ולכן כשמחל שעבוד הגוף נפקע ממילא שעבוד הנכסים כמבואר בש"ך סי' ס"ו וא"כ לפ"ז דומה ממש לסילק כרים וכסתות דהא נמי לא עביד המוחל רק בשעבוד הגוף שלא נמכר כלל ורק שעבוד החוב ממילא נפקע כמו כלים ונשברו ממילא מחמת סילוק הכו"כ מש"ה אינו חייב רק מדד"ג ולא מזיק ממש אח"ז מצאתי כן בתומי' סי' כ"ה וא"כ שפיר י"ל דגם התוס' ס"ל דהוי כמו שמסר החוב לאחר רק דמ"מ פטור לרבנן דלא עשה מעשה בשעבוד הממון של הלוקח רק שנפקע ממילא ובזה הרוחנו לתרץ קו' הש"ך ז"ל סי' ס"ו ס"ק פ"ב שהקשה על בעה"ת ז"ל [בענין אם היורש מוחל לעצמו] ולפמ"ש א"ש דהנה כיון דהמוחל אינו חייב רק מדד"ג כמו סילק כו"כ והנה מבואר בש"ג פרק ג' בב"ק דלהרמב"ם ז"ל אם הי' הכו"כ של אחד והוא סילקם פטור המסלק משום שבשלו עשה ומה לו שבעלים של הכלי הנזרק יהי' נזוק שנשברו כליו אין לו לבעל הכו"כ מזה שאדם עושה בשלו מה שרוצה והנה לכאורה לפ"ז קשה למה משלם המוחל הא הוא עשה בשלו ששעבוד הגוף נשאר לו לעצמו ובשלו עושה ולמה יחייב ולמה יגרע מסילוק כו"כ שלו מתחת הכלים שנזרקו אך ז"א דהא שם הכו"כ של בעלי' אבל כאן שאין לו דבר רק שעבוד הגוף שע"י נתקיים החוב שהוא של הלוקח אבל אין לו שום זכות של ממון וגרע מטה"נ דאינו ממון הגם שט"ה שוה למכור וכאן אין לו שום זכות בו ולכן שפיר הוי גורם להזיק אם סילק ולא הוי עושה בשלו דאינו שלו כלל וא"כ באם הוא גופו הוא הנמחל לו כמו גבי קריבתי' דר"נ דמחיל לשעבודא דאית עלה עצמה שפיר הוי אדם עושה בשלו וכמו בסילק הכו"כ שלו דהא השעבוד על (העצמי) [עצמו] ולא הוי גורם כלל דכל אדם יוכל לעשות בשלו מה שירצה ודו"ק

ועפ"ז יש לתרץ קו' התוס' ז"ל שבתקנת אושא [ב"ק פ"ט א' ד"ה כל] דפריך הגמ' א"א ליזבנה לכתוב' בטה"נ ומשני כל לגבי בעלה מחלה והקשו התוס' הא תהא צריכה לשלם מדד"ג ולפ"ד הנ"ל א"ש דהא מוחל אינו חייב רק מדד"ג וקשה הא לא מינכר היזיקא והרמב"ן ז"ל כלל בדד"ג שלו דאפי' לר"מ צריך להיות גרמי הניכר עכ"פ דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק ולא שמי' גורם להזיק ובמוחל שט"ח אינו ניכר כלל וצ"ל כדברי הרמב"ן ז"ל דזה הוי כמו שמסרו כיסו של ראובן לשמעון ה"נ אם מחל החוב שהי' עד עתה ברשות הלוקח וע"י מחילתו הוא ברשות הלוה שנמחל לו החוב הוי מינכר ההיזק (בתרא) יעוין בדד"ג בסוף א"כ בכתובה דלא ניתן כלל לגבות מחיים לא נטל כלל מזה ומסרו לזה דעדיין אין שום חיוב ורק מה שהזיק לו בעת בוא זמן הגבי' לאחר שתתגרש או ימות וזה לא ניכר עתה והוי היזק שאינו ניכר ובכה"ג פטור דהוי היזק שאינו ניכר וזה ברור. ונחזור לדברינו דהתוס' סוברים ג"כ כהרמב"ן ז"ל