דברי חיים חלק ב תפד

צריכין לברירה וכו' והלואה שנעשה בין מכר לברירת השדה אין מגרעת כח המכר ע"ש כל לשונו ולכן לפע"ד דט"ס כאן וכן צ"ל מבואר בהדיא דהמלוה גובה מהקרקע שנבררה בכסלו ע"ש ודו"ק עכ"ה] רק דלא מגרע המכר דהרשב"א [שם] חידש ד"ז דגבי הקדש וכיוצא דצריכים שיוחל הדבר למפרע וכיון שלא חל למפרע בטל גוף הדבר אבל לענין חלות המקח מעכשיו שפיר חייל פכ"פ מעכשיו וכ"כ בהדי' בחי' ב"ק [דס"ט ד"ה והצנועין] ואפי' בזה מסופק הנ"ב מ"ק [חאה"ע סי' צ"א] אך כן פסקו כל אחרונים דהקנין עכ"פ מעכשיו אך בנ"ד דמת אחד מהם קודם הברירה שפיר יוכל לחזור דלמא זה המת הי' ראוי להברר וא"כ לא קנה כלל וז"ב וגם בלא"ה מכמה ראשונים נראה דלא ס"ל כהרשב"א בזה יעוין בר"ן [אולי כוונתו לר"ן ספ"ק דגיטין ע"ש בנה"מ הנ"ל] והרבה יש להאריך אך הפלפול רב וכאן א"צ כי הדבר ברור כאשר כתבתי וממראהו מת [מנחות ק"ח ע"ב דקשה למה לא יוכל הלוקח לחזור ולומר דדלמא אילו הי' חי לא נפל לחלקו דא"ב] ל"ק שכן דינו תיכף ליקח מהכחוש והגרוע יעוין (ברי"ף) [אולי צ"ל ברא"ש] גיטין (ספ"ק) [דס"ו] ובפ"י שם: ואשר כתבת אם צריך המהרס השידוך לבא לקבל עדות במקום הנתבע דע לך שבאמת אני פוסק תמיד כיון שנקשר בחר' צריך לבא לפני הנתבע דאין זה נקרא פוטר עצמו וע"כ כוונת מתקני חר' הקהלות כן הי' דאל"כ כ"א יהרוס השידוך בטענה כ"ד ויאמר יבא הלה לכאן לשפוט עמי וזה דבר שאינו אך בדבר הברור ואינו רק גילוי מילתא סגי שלא בפניו וכאשר הורתי לחותנך הגביר ז"ל בהריסת השידוך של גיסך מהר"מ נ"י אך הגידו לי בשם מהרש"ק שפסק שאינו צריך לבא בכל ענין לפני הנתבע אך מה לנו בהכרעת ספרי זמננו והי' שלום

סימן כו

לידידי מחו' הרב המאה"ג החסיד המפורסם כו' מו"ה מרדכי נ"י אבד"ק האלשיץ יצ"ו

שאלה אחד מכר לחבירו שמן הנקרא טרפטין מה שיעלה ע"י פועליו בשנה זו וכלים הצריכים למלאכה זו הכל מוכנים ביד המוכר גם עצי היער שמהם מוציאין הטרפטין הכל מוכן אצל המוכר ולא חסר רק עשיית השמן ודרך כל השנים להוולד טרפטין ממלאכה זו ומכר לחבירו במקח שפסקו ביניהם ונתן לו ערבון על קיום המקח על כל השנה ותקעו כף זה לזה כדרך הסוחרים ועתה שנתייקר המקח מטרפטין חזר המוכר ומכרו לאחר ולא נתן להלוקח רק בעד הערבון ונסתפקו אם קנה בערבון ות"כ כי בגלילות שהי' המקח נהגים שקונים בכמות זה והוי כסיטומתא זה תורף השאלה

תשובה הנה הקצה"ח ז"ל [סי' ר"א] הביא בשם המרדכי דבדשלב"ל אין סיטומתא קונה אפילו במקום שנוהגים לקנות בסיטומתא כיון שהוא דשלב"ל אינו יכול להקנות בשום קנין ואחריו החזיק בנ"מ [סי' הנ"ל] בהבנת דברי המרדכי הנ"ל ורק הביא [שם בשם] הרש"ל בתשו' שחולק ע"ז ותירץ דמהרש"ל ז"ל איירי [באופן שמועיל] גם מדד"מ דהוי קנין והנה אני ההדיוט לא זכיתי להבין דבריהם דמ"ש דבדבר שאינו קנין כלל לא מה"ת ולא מדרבנן אמרינן דמנהג התגרים מבטל הדין וכמ"ש בש"ס בכמה מקומות מנהג מבטל הלכה גבי ספנים וחמרים במנהגיהם [ב"ק קט"ז] וגבי פועלים [ב"מ פ"ג] ולמה בדשלב"ל לא יאמרו אם המנהג כן מנהג מבטל הלכה ובאמת י"ל הטעם דבדבר שבא לעולם י"ל הטעם דמהני מנהג התגרים משום דגמר ומקנה אבל בדשלב"ל אין לו מה להקנות כיון שאינו בעולם אך באמת הלא גם בשותפים הרבה סוברים [בסי' קע"ו ס"ג] דגמרו ומקנו אהדדי אפי' בדשלב"ל ואפי' מאן דפליג התם בשותפים הוא משום דס"ל דלא גמרי ומקני אבל אם בפירוש המנהג כן לכ"ע גמרי ומקני וכמ"ש בס' משאת מלך בשם תה"ד שאביא לפנינו, וגם הא גם בדשלב"ל שייך חיוב ולימא דטעם המנהג דהוי שמחייב נפשו דזה מהני אפי' בדשלב"ל וגם יוכל להיות דטעם המנהג דהוי כמקנה אילן לפירותיו וביותר קשה לי על הקצה"ח ז"ל שכ' בסי' קכ"ו ס"ק ג' וז"ל וא"ל במעמ"ש בפ"ק דגיטין ד' י"ג אר"ה א"ר מנה לי בידך תנהו לפ' במעמ"ש קנה א"ר מסתברא מלתא דרב בפקדון אבל במלוה לא והאלקים א"ר אפילו במלוה וכו' וטעמא מאי וכו' אלא אמר מ"ז הני תלת מילי שוינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא וכתב רש"י מ"ט במלוה קנה הא ליתא בעיני' דליקני ע"כ ונראה לכאורה מלשון רש"י גבי פקדון ניחא בטעמא ובאמת גם גבי פקדון נמי טעמא בעי אבל נראה דודאי גבי מעמ"ש איכא טעמא שהוצרכו חז"ל לתקן שיקנה במעמ"ש וכתבו התוס' והרא"ש משום הסוחרים שלא יצטרכו לטרוח ולעשות קנינים ע"ש אלא הא דמועיל הוא הלכתא בלא טעמא ואין זה קו' מ"ט מועיל הקנין דהא בכמה מקומות אשכחנא קנינים שהתקינו חכמים ולא תהא תורה שלימה שלנו כמו מנהג דאפילו דבר שנהגו הסוחרים קנה כמו סיטומתא דקנה וא"כ מפקדון ל"ק דהא כיון שיש טעם לתקנה תו ל"ק מ"ט קנה כמו דל"ק אשארי קנינים דרבנן כמו משיכה ואגב. אכן גבי מלוה ודאי קשה מ"ט דהא ליתא ברשותו ונהי דהוי קנין ליתא ברשותו ואין לך קנין גדול כאמירה להקדש ואפ"ה כיון דליתא ברשותו לא מצי מקנה לזה מסיק דהוא כהלכתא בלא טעמא אבל מפקדון ל"ק מ"ט כמ"ש וזה פשוט אלא שראיתי לגאון פ"י פ"ק דגיטין שעמד בלשון רש"י שכ' מ"ט במלוה ול"ק מפקדון וע"ש שכתב בזה דרך רחוק עכ"ל הקצה"ח ולפע"ד לא אדע למה לא יכלו החז"ל לתקן בדשלב"ל הלא הרבה מצינו שתקנו קנין בדשלב"ל כמו מוכר שט"ח דהוי אינו ברשותו [כמ"ש התו' בב"ב דע"ז ד"ה קני] וכמו מה שתעלה מצודתי [ב"מ דט"ז] דהוא משום כדי חייו תקנו רבנן קנין וכהנה עצמו מספר מה שתקנו חז"ל קנין בדשלב"ל וא"כ הדק"ל מ"ש פקדון ומלוה שניהם כאחד הוי תיקון חז"ל אך באמת גוף דבריו אינם מובנים וכי פריך הגמ' על הסיבה דלמה תקנו חז"ל כן ורק דאמרו דהוי כהלכתא בלא טעמא דלא אסמכו דבריהם על איזה טעם כמו שרצו לומר דהוי כאומר משעבדנא למאן דאתא מחמתך וכיוצא וא"כ אין חילוק בין מלוה לפקדון דרבנן יכולין לתקן גם בדשלב"ל ודבריו צ"ע והנה באמת הבנתי דברי המרדכי לפע"ד באופן אחר דז"ל המרדכי ז"ל בשבת ס"פ י"ו וז"ל מי שנדר לחבירו להיות בעל בריתו או למול בנו צריך לקיימו ואע"ג דאין אדם מקנה דשלב"ל מ"מ הואיל ומנהג ב"א שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימים גם כאן צריך לקיים וראיה מדאמרי' בב"מ האי סטומתא קני' פי' רושם חבית כו' עד באתרא דקנו ממש קני כלומר הסטומתא דבשביל שכך נהגו וה"נ כך נהגו וצריך לעיין ומיהו ר' יחיאל הי' אומר דבאם היא מתנה בעודה מעוברת אין כלום דהוי דשלב"ל דל"ד לסטומתא דהתם בא לעולם ומועיל בה קנין הלכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור אבל דבר שלא יועיל קנין כמו בדשלב"ל לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כק"ג עכ"ל התשב"ץ עכ"ל והנה דק בלשונו דלא מצינו שקונה והיינו דהנה בס' משאת מלך כתב וז"ל ונראה אע"ג דכתב ר"ת והוכיח ממתני' דב"ב ומריש פ' הפועלים דיש מנהגים של שטות דאין לסמוך עלייהו אפי' היכי דתנן הכל כמנהג המדינה ובא"ז כתב נמי דל"א מנהג מבטל הלכה אא"כ מפי חכמים וכו' מ"מ נראה לומר דבעניני מסים וכה"ג כלהו מודו דאזלי' בתר מנהגם דבני העיר ובני המדינה שנהגו בו מקודם אפי' לא הוקבע עפ"י חכמים כדמייתי הראב"ן ראי' ברורה מההוא דהחמרים וספנים פ' הגוזל בתרא ונראה דיפה יש לחלק בעניני מסים לבני העיר וכן צורפי חמרים וספנים למהלך שיירא שלהם וכל דבר שרבים מצורפים יחד צריכים למיזל בתר מנהגא דידהו וכפי הסדר שעושים לעצמם לפי צרכיהם ולפי עניניהם דאי מצרכת להו למיזל בתר ד"ת בכל דבר לעולם תהא מריבה ביניהם מש"ה מעיקרא מחלו אהדדי לוותר על ד"ת וגמרי ומקני למיזל בתר סדר מנהג דידהו וכעין זה כתב מהר"ם דשותפי' קונין ומקנין ומתנו אהדדי באמירה בעלמא וע"י דאי וכו' עכ"ל ועוד שם וז"ל כל מנהג שיתוקן מבני העיר לתקנתן ועסקן ובקנייתם אינו צריך שיהי' עפ"י ותיקין אלא כיון שהוא פשוט בין הסוחרים לבד די לשלא יסתור המנהג וזה הוא דבר הנהוג ברוב המקומות שהולכים אחרי מנהג הסוחרים וכההיא דאמרי' האי סיטומתא קני' דמד"ת אין המקח נקני' בדברים אלא בקנין משיכה או הכל לפי מה שהוא ענין ונהגו בין הסוחרים שלא יצטרכו לשום קנין מהקניות שהם מן הדין אלא ברשם שרושמי' בחבית לבד יהי' מועיל במקום קנין וכתב הרי"ף ז"ל נהגו תגרים דכי משדרי כתבא וכו' ולא מצינו מי שיפקפק במנהג שנהגו הסוחרים בעניניהם במו"מ שיצטרך עפ"י ותיקין ומ"מ צריך שכל הסוחרים יסכימו בו עכ"ל ולכן לפ"ז שפיר קאמר המרדכי הנ"ל דזה שכיבד לחבירו במוהל הוא מטעם סיטומתא וסיטומתא קונה לפי המנהג וה"נ במוהל כיון דנהגו כן הוי קנין מדין סיטומתא דמבואר בש"ס דהוי קנין במקום שנהגו אך אם עדיין לא בא לעולם לא מצינו שקונה היינו שלא נודע לנו שנהגין לקנות דשלב"ל בסיטומתא עפ"י תקנת חז"ל ומנהג הסוחרים וכיון שאין מנהג בבירור אין עוקר הלכה דבדשלב"ל לא מהני קנין אבל אם הי' המנהג ברור שקונין אפי' דשלב"ל בסיטומתא בודאי הולכין אחר המנהג מטעם שמקנין זה לזה ולא צריכי לזה מנהג עפ"י ותיקין כמ"ש בס' מ"מ הנ"ל ולכן אם בגבולכם המנהג ברור לקנות אפי' דשלב"ל ע"י ערבון והוא