דברי חיים חלק ב תפג

דלפע"ד עיקר טעמא דהפוסקי' דס"ל דקנין וכסף מהני בלא שטר משום דבכסף סמך עליו אפילו בלא שטר שהרי נתן לו הכסף ש"מ שסמך על הקנין שעשה אתו לטפויי אבל הכא שלא רצה לתת הכסף לתחת ידו וזיכהו רק באופן שיקנה לו חלק הבית באונטבלאציע או באיזה חיזוק אחר ואם לא לא ימסור לו השליש המעות וא"כ הרי חזינן שלא סמך הלוקח דעתו עדיין אקני' זאת וגם כסף כזה שלא ניתן לחלוטין לא הוי קנין כלל ולכן לדעתי בכאן לכ"ע אינו קונה הקרקע ויכול המוכר לחזור ומ"ש כ"ת שהפוסקים האריכו דבעדות מהני קנין או כסף לחוד אני לא ראיתי לאותן הפוסקים אך יהי' מי שיהי' אין בשום גאון בדורנו להכריע ולהוציא קרקע נגד הריטב"א (והרשב"א מביאו ב"י ז"ל קצ"ה) ומהר"א ששון ומהרשד"ם ורב"צ ז"ל שבדבריהם שאפילו חזקה וכסף וקנין בעדים ל"מ כלל בלא שטר. ומ"ש מעכ"ת משום דד"מ אתפלא האיך יאמר דבר זה הלא ידוע לכל מי שיש לו קצת ידיעה בדיני' שאין דד"מ כעת ברור והאדוויקאהטין כ"א אומר פירוש אחר בהפערעגראווין וצריך אומן בקי בזה לא להוציא קרקע מיד המוחזק אשר זה דבר קשה בדתה"ק שאין מוציאין ממון ברוב רק בעדות ובדבר ברור מה שלא כן אפילו בד"נ הגם שד"נ חמור כמבואר בסנהדרין מ"מ לענין זה חמור להוציא ממוחזק בכמה דברים כידוע ולכן פשוט הדבר מאד שלא להוציא מיד החוזר. ולענין מה שאסרו על המוכר דבר זה עשה שלא כהוגן ולפע"ד ראוי לנדותו ולהוציא מכלל ישראל עד שיתיר נדרו דאל"כ יתפרצו פרצות ח"ו בנדרים ולענין הדין אם יוכל לאסור אינני רוצה לחוות דעתי בזה מטעם הכמוס אתי ורק ראוי לכופו להתיר נדרו כנלע"ד. אך דין השני שנסתפק מעכ"ת אם יוכל לעכב הת"כ עד אחר חלוקה הנה אם לא יתן ת"כ יהי' הכל של הלוקח ולא יצטרכו לחלוקה בודאי כה"ג צריך לתת תחלה ת"כ ולא אטרוחי ב"ד בכדי לעשות חלוקה שמא לא יצטרכו לחלוקה והוא דבר שעתיד להתגלות ובכה"ג לא אזלינן אפילו בתר חזקת מרא קמא כדאמרי' בפ' המקבל בב"מ (דף ק"י ע"א) וז"ל הגמ' ההוא שטרא דהוה כתיב בי' שנין סתמא מלוה אומר שלש ולוה אמר שתים כו' עד התם מילתא דלא עבידא לגלויי היא הכא מלדעל"ג היא ואטרוחי ב"ד תרי זמני לא מטרחינן עכל"ה ולכן בודאי גם בנ"ד כיון דעתיד להתגלות ופן לא יתן ת"כ וא"כ למה יטריחו הב"ד חנם גם שמן הדין דנזקקין לתובע תחלה הוא הלוקח שתובע לו מקחו שלקח ממנו ומה שהוא משיב שמקודם יחלוק ואח"כ יתן ת"כ בכה"ג ודאי נזקקין לתובע תחלה וצריך ליתן ת"כ ואח"כ יחלוקו וזה פשוט. אלול תרכ"א

סימן כג

להרב המאה"ג החריף ובקי החסיד כו' מו"ה פסח יהודא כ"ץ נ"י מו"צ דק' טארנא יע"א

שאלה ראובן הוציא שטר קנין על שמעון שהקנה לו קרקעותיו ורק ששמעון עדיין שליט בביתו ובשטר יש עידי עכו"ם ונתקיים בערכאות כנהוג ורוצה ראובן ששמעון ימסור לו עתה ביתו שקנה ממנו ושמעון השיב שלא הי' קנין כלל ורק עשה זה הקנין בערכאות שיהי' בטוח על הלואה שלוה מראובן אבל לא הי' כלל שום דיבור מקנין ועוד הביא שמעון ראי' שהרי אומדנא דמוכח שמכר לו בחצי שווי' וגם כי הניח לו לשלוט כמו שהי' שולט קודם כתיבת השטר ש"מ שיודע הקונה בעצמו שלא הי' כלל קנין ועוד ראי' שהי' ביד (הקונה) [המוכר] כתב שמחויב למכרו לו בחזרה אם יתן מעות בשנה הראשונה ונהי שלא נתן המעות מ"מ עכ"פ אומדנא דמוכח שלא הי' הכתב הראשון השטר מקנה רק לבטוח אבל לא לקנין וא"כ לא הי' מכירה מעולם ונהי שלא נתן המעות ההלואה בתוך השנה מ"מ לא הפסיד שלו כיון שלא הי' מכר

תשובה בדין זה יש הרבה לפלפל אך אין הזמן מחייב כעת לפלפל אך פשוט הדבר אם כן המנהג בעיר ומקום הקנין שכן נהוגים ליתן שטר קנין כזה רק על בטחון ולא לשם מכר כלל והדבר ידוע שם כן בודאי נאמן המוכר בלי שום שבועה כאשר פסק המהרי"ט ז"ל [ח"א] ש' כ"ג וכן הסכים הנ"מ [סי' ר"ז סק"ו] והאמת כי כן הוא אם המנהג כן והגם שהמ"א ז"ל [ה' רבית סי"ג הובא שם בנ"מ] פליג מ"מ נראה כדברי הנ"מ שהוא אחרון ובפרט בספק פלוגתא אין מוציאין מהמוחזק והמוכר נקרא מוחזק כיון שהספק אם נעשה כלל מכר והרבה טענו בזה הרשב"א והרא"ש ומביאו מהרי"ט ז"ל קנ"ב וא"כ אם המנהג כן בודאי נאמן המוכר בלחוד רק אם טען הלוקח בפירוש שהי' קנין ממש באוהי"מ חייב המוכר היסת והמקח בטל כמו שהוא המנהג אולם במקומנו ובגלילותנו אין זה המנהג ורק כשרוצה לבטוח על הלואה כותב בפירוש שמוכרו לו ע"ת אם יחזיר לו המעות יחזור ויקנה לו בתורת היתר על איזה אופן או שמקנהו לגמרי והוא נותן לו שטר כשר כנגדו אבל ליתן שטר מכירה סתם לא שמענו ולכן א"א לבטל שטר גמור מפני אומדנא דמכר בחצי שווי' די"ל אולי לא הי' קונה אז במזומן או שארי אמתלאות שיוכל להיות ואין זה אומדנא דמוכח לבטל שטר ברור וכמבואר בתשו' מהרא"ש סי' מ"ט בהדי' דמ"ש דלמא לא מצא קונה ל"ד ה"ה שארי אמתלאות ובפרט בנ"ד שעשה לו שטר חזרה אחר שנה זו בודאי שייך דלמא אינש אחרינא לא הי' מתרצה לזה או שלא הי' רוצה לגלות לאחרים או שזה נוח לו ואחרים קשים ממנו. סוף דבר אינני מוצא טעם לבטל שטר ברור מכח אומדנא שאינו כלל ובשביל שהשתמש ע"ע כמקדם ג"כ אין ראי' כמבואר בתשו' רשב"א מביאו (רמ"א ז"ל והפ"מ) [המחבר] בסי' ק"מ [ס"ו] ולכן לדעתי קשה לבטל שטר ברור אך יוכל (הלוקח) [המוכר] להטיל עליו שבועה לפי ראות עיני הב"ד. ומה שהיו חתומים עכו"ם הא הוי ערכאות ונהי דבערכאות צריך הרבה אופנים אשר אפשר שאינם בכאן במקח הזה מ"מ הלא כת"י הוא ברור וזולת פרעתי גבי כת"י בהלואה כשטר ממש דמי ורק בהלואה יוכל לטעון פרעתי משום דלא שייך שטרך בידי מאי בעי אבל בשטר מקח שפיר אם ניכר כת"י א"י לטעון נגדו טענה דלא מעלי' והוי כמו מיגו במקום [עדים] גבי הטוען טעות הי' בקנין דלא מהימן בסי' ק"מ [שם] אפילו במיגו ותמה אני על מי שעלה ע"ד [לבטל] באומדנא דלא מוכח בבירור לגבי שטר ברור ולומר דבשטר השני שכתב לחזור למוכרו מחמת שכ"כ בשטר ראשון וזה סברות בדויות מלב לבטל שטר ברור ולכן אם אין מנהג ידוע לחזור המקח (המוכר) [הלוקח] נאמן עכ"פ בשבועה אך לפי הנראה שהוא דין מרומה לכן מוכרחים שני הצדדים לפשר ביניהם עפ"י הבוררים והי' שלום

סימן כד

לידידי ב"ג הרב המאה"ג החריף ובקי חו"נ המפורסם שלשלת היוחסין מו"ה יעקב פרענקיל נ"י האבד"ק נארייאב יצ"ו

שאלה באחד שקנה תשעים שוורים מהמאה שעומדים במקום פ' אותם שיבחר לו הלוקח וזמן הבחירה היה על זמן המוגבל והקנין הי' כדת ואח"כ מת איזה מהם בתוך הזמן אם יכול להראהו מת וכו'

הנה זה פשוט כיון שהתנה עמו איזה שיבחור הלוקח בודאי דעת שניהם הי' אפילו הטובים שבהם אם יכחש בשרם או איזה ריעותא אחרת והלוקח יבחר לו מהטובים אז בשעת הבחירה לא מה שהיו טובים ונכחשו עתה וא"כ אם מת בודאי רשות לו לבחור מהחיים שהמה טובים עתה וזה פשוט רק שאני מסופק אם המכר חל כלל דהא קיי"ל אין ברירה והאומר מה שאני עתיד להפריש ה"ז תרומה אינו חל כלל ולפי שיטת התו' בגיטין [דכ"ה] כה"ג משעה אחת שאני בעולם אינו גט כלל למאן דל"ל ברירה א"כ בכה"ג יוכל המוכר לחזור דלא נקנה המקח מטעם א"ב וכאן לכ"ע א"ב כמבואר גבי נבקע הנוד שאוכל טבל למפרע ועיין היטב בסוגי' דברירה דכה"ג א"ב והמקח חוזר ממילא וז"ב לפע"ד ויש לעיין הרבה בזה ות"ל בקונ' שלי על ברירה בררתי בעזה"י הכל להלכה אלא שאריכות גדול ולזה אם רצונו לחזור מהמקח יוכלו שניהם לחזור כן נ"ל להלכה ע"ד שיסכים מעכ"ת עמדי יעיין ביש"ש בדיני ברירה ובפ"י גיטין והי' שלום

סימן כה

עוד להרב הנ"ל בענין הנ"ל

מכתבך הגיעני ואתפלא איך עלה על לבך לעקור תחומין שבמקח וממכר לא שייך ברירה והלא כן מבואר בכל הפוסקים דגם במקח וממכר דין ברירה ובנה"מ [סי' ס"א סק"ג] שהבאת כתוב בפירוש ששייך ברירה בד"מ רק שמחלק דבתנאי לא שייך ברירה כיון דגוף הדבר הוברר אבל היכי שגוף הדבר לא הוברר בודאי שייך ברירה וגם הרשב"א גופא בתה"א [סי' פ"ב] מבואר בהדיא דהמלוה לא גובה מהקרקע שנבררה בכסלו [ז"ל הרשב"א בתשו' הנ"ל המוכר קרקע סתם דקי"ל דנותן לו איזה שירצה הא א"ב וכו' עד אבל במוכר למה אנו צריכין לברירה כו' עד ואל תשיבנו שאף במכר שייך דין ברירה שאנו צריכין לשעת המכר הרי שמכר שדה בתשרי ולוה במרחשון ובורר לו השדה בכסליו ובא המלוה לגבות השדה ואם לא שנא' הוברר הדבר הרי המלוה גובה ממנו דמ"מ לקיומו של מכר אין אנו