דברי חיים חלק ב תפ

לנסיעה נמרחץ מרחוק ויסורי גברו מאד ולא יכולתי לכוין דעתי לעיין בדבריו הנעימים ושמתים למשמרת והנה עתה בעז"ה אשר הוקלו קצת יסורי אם כי עדן לא סרו וכלו יסורי עכ"ז חזקתי ליקח מועד לעיין בדבריו הנעימים ובפלפולו הזך והנה כוון להלכה באמת אך למען השתעשע בד"ת אמרתי לבאר קצת ואם כי אין לפני ספרים באתי לבאר הסוגי' הזאת בקצרה לפי דעתי כי הנה לפי המבואר בש"ס ב"ב (צ"ט ע"ב) וז"ל מי שהיתה דרך הרבים עוברת לתוך שדהו נטלה ונתן להם מן הצד מה שנתן נתן ושלו לא הגיעו ושם בגמ' אמאי שלו לא הגיעו כו' כגון שאבדה להן דרך באותה שדה כו' וכתב שם הרשב"ם וז"ל דמ"מ אורחא אית להו גבי' ויפה כח רבים מכח יחיד שהיחיד שאבדה לו דרך בשדה חבירו לא יברור מעצמו אלא או בב"ד או ברשותו של בעל השדה אבל רבים כב"ד דמי דמאן מינייהו מזמין להאי לב"ד וכ"ש מתני' דהוא עצמו נתן להם ומיהו שלו לא הגיעו דקנסי' לי' לפי שנתן להם דרך עקלתון עכ"ל ושם בד"ה החזיקו רבים שהשווהו ותיקנוהו להילוך והבעלים ידעו ושתקו אסור לקלקלו דודאי לרבים מחל וכ"ש מתני' שנתן להם ההוא דרך בידים הילכך מה שנתן נתן וכגון שהחזיקו עכ"ל. והנה סוגי' זו פליאה מראש ועד סוף דמאי רצה לדמות משנתנו לר"א הלא הכא ע"כ דרכו גבי הרבים ולמה לא יקח שלו הניכר וכן הקשו בתוס'. שנית הרשב"ם מפרש שקנו אותו הדרך הרבים בעשותם מעשה בפני הבעלים [וקשה דאי מיירי דנתן לו בפירוש או דאיכא גילוי דעת ממנו שנתן להם בתורת מתנה א"כ מאי איריא רבים] דבאופן זה גם גבי יחיד שעשה מעשה בפני הבעלים ושתק מהני לקנין כמבואר גבי ר' ענן שקל בידקי [ב"ב מ"א] וגבי דלה לי' צני דפירא [שם ל"ה] ובכמה מקומות אין מספר וכן פסקינן להלכה [בסי' קמ"ב ובסי' קצ"ב] גבי אם שימש בקרקע חבירו לפניו דהוי חזקה ומ"ש רבים בזה מיחיד ומ"ש הרשב"ם ז"ל דלרבים מחל וקשה הלא גם ליחיד מהני מעשה בפניו [ואי מיירי דליכא ג"ד ממנו על הנתינה רק מה דהחזיק בפניו ושתק דל"מ החזקה לאלתר כמבואר שם בגמ' כרבנן דפליגי על ר"י ור"י דס"ל בפניו לאלתר הוי חזקה דבסתמא ל"א דמחל א"כ גם ברבים למה נאמר דמחל להו וע' בתו' ב"ב דכ"ו ע"ב ד"ה עד ודו"ק] ומה שרצה מעכ"ת לומר מחמת דניחא לי' למעבד מצוה קשה לפ"ד אפילו שלא בפניו מהני טעם ניחא לי' למעבד מצוה ולמה כתב הרשב"ם ז"ל דוקא בפניו גם מה שדמהו למיצר שהחזיקו בו רבים למשנתנו הלא במשנתנו לא החזיקו ברשות רק בחליפין ואם החליפין בטל מטעם שאמרו האמוראים כ"א כדרכו א"כ הוי כגזילת הרבים הדרך שלא ברשות וקשה וכי רבים גזלנים הם ובהדי' מצינו במד"ר [ריש מדרש איכה ובגמ' עירובין דנ"ג ע"ב] גבי ההיא תינוקת שאמרה לר"י כבשהו ליסטים כמותך ושבחה ר"י שם. ולכן נ"ל לומר דמצר שהחזיקו בו רבים ועשו בו מעשה היינו לא שקנאו להקרקע רק להילוך לבד אבל גוף הקרקע לבעלי' עומדת וכמו שמצינו קנין כזה בכמה מקומות בשכנים והנה ידוע דבדבר שתדיר היזקא כמו קוטרא לא מהני חזקה דאין דעת אדם סובל זה [כמבואר בחו"מ סי' קנ"ה סל"ו] ולכן גבי יחיד אם מחל לתשמיש תדיר כזה העברת רבים בגבולו הי' יכול לחזור שאין אדם מוחל כזאת אולם לרבים מחיל וזה החילוק בין יחיד לרבים אך דבר זה גופא קשה מ"ש רבים מיחיד וי"ל דהטעם פשוט דהנה מבואר גבי קטן [בסי' כ"ח סי"ט ובסי' ק"י ס"ה ו'] דאין גובין עדות ולא דנין עד שיגדיל ומבואר בסמ"ע שם לפרש דאם אין לקטן חזקת אבות או שאין מחזיק בו גובין עדות ודנין שלא בפניו אך אם יש לקטן חזקת אבות ומוחזק בו כיון שמוחזק בו בהיתר אין דנין שלא בפניו והנה ידוע דרבים הוא כשלא בפניהם [ע' בב"ב ס"פ חזקת] וא"כ אם מוחזקים בו בהיתר שמחל להם רק שרוצה לחזור מחמת שהוא היזק תדיר כמו קוטרא לזה שוב אין דנין שלא בפניהם כי אולי הי' טעם שלא יכול לחזור ומש"ה ממילא מוחל בתחלה לגמרי כי עם מי יעמוד לדין והנה לפ"ז במשנתנו שנתן להם דרך ה"א משום שיכול ליתן להם [דרך מן הצד] בע"כ משום כופין על מדת סדום ומקשה הגמ' ליעבד דינא לנפשי' בדבר הידוע ובירור ומתרץ הגמ' דהוי דרך עקלתון ולא ניחא לכולהו אבל אי הוה ניחא לכולהו הוי החליפין כדין והנה במשנתנו שנתן להם דרך אלמא משמע שהסכימו הרבים שלפנינו בהחליפין כי ניחא להו להתקצר דרכם במן הצד והנה לפ"ז הוי ממש לפנינו להרבים דרך שמכבר להם ודרך שנקנה להם בחליפין והנה לאותם שקצר להם הדרך ניחא להו ולאחריני לא ניחא להו בדרך החדש ומאן מפים להסכים עם אלו הרבים או עם אלו ולכן דומה ממש לרבים שבררו להם דרך שפי' הרשב"ם ז"ל [שם ד"ה בד"ה אמאי] וז"ל [ויפה כח רבים מכח יחיד שהיחיד שאבדה לו דרך בשדה חבירו לא יברר בעצמו אלא או בב"ד או ברשותו של בעל השדה ורבים כב"ד דמי דמאן מינייהו מזמין להאי לב"ד עכ"ל] אלמא בכה"ג גבי יחידים הי' צריך ב"ד ורבים א"צ ב"ד וא"כ במשנתנו שאלו רוצים מכאן ואלו מכאן בודאי הי' צריך ב"ד לדון את מי מהם יברור וא"כ כיון שהחזיקו בהיתר וצריך ב"ד וא"א לרבים לדונם דהוי כמו שלא בפניו והחזיק בהיתר ולכן שלו לא הגיע דהוי ממש מצר שהחזיקו בו רבים דביחיד הי' יכול לחזור ורק ברבים א"א לדון שלא בפניו כמ"כ הכא בשכנים שקצר להם הדרך נקנה להם בחליפין ולהשכנים שנתארך להם הדרך בטל החליפין וצריך ב"ד וא"א לדון שלא בפניהם ולכן אסור לקלקלו ולכן מדמהו מתחלה הש"ס לר"א לרבים שבררו להם דרך כל א' מהרבים בררו להם דרך זה מצד זה וזה מצד א' ואח"כ מדחה הגמ' מחמת הקושי' שם ולכן מסיק הש"ס הטעם משום מיצר שהחזיקו בו רבים שאסור לקלקלו משום דהוי שלא בפניהם כן נמי הכא וז"ב לפע"ד אבל עכ"פ בעי דוקא ברשות אבל הכא שהחזיקו בו במה שנחו שם לפעמים או בהילוך שלא קפדי בו ב"א אפילו בחצרם אם הוא פתוח ובכה"ג לא מקרי החזיקו ברשות וכמ"ש בתשו' האלשיך הספר אינו לפני אבל בבירור ראיתי שם דכה"ג דלא קפדי אינשי לא הוי חזקה כלל וגם בכמה תשו' ראיתי כן וכן נפסק הדין בב"ד ולכן אין שום טענה להרבים נגד היחיד והיטב פסק הרב נ"י וראוי לקיים הפסק מטעם זה לחוד ובפרט שארי הטעמים אשר אמר נכונים המה

ועפ"י מה שאמרנו דמיצר שהחזיקו בו רבים היינו שהרבים מחזיקים רק בהילוך אבל גוף הקרקע של בעל השדה א"ש מה שמבואר בש"ס ב"ב (כ"ו ע"א) וז"ל ר' פפא הוה לי' הנהו דיקלי אמיצרא דר"ה בדר"י אזל אשכחי' דהוה חפר וקא קאיץ שרשיו א"ל מאי האי א"ל תנן הי' שרשים יוצאים לתוך של חבירו מעמיק שלשה כדי שלא יעכב המחרישה כו' עד דאמרי' לי' הא דאר"י מיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו עכ"ל ופירש"י שם וז"ל שהחזיקו בו רבים לעשותו להן דרך אסור לקלקלו אעפ"י שהוא של יחיד ואנא נמי הא אחזיקי לי עכ"ל וזה תימה דמאי דמיון הוא זה למיצר שהחזיקו בו רבים וכמו שהק' התוס' ז"ל וגם פשט דברי רש"י ז"ל קשה להלום דמאי אמר ר"פ גם אני אחזיקי וכי לזה צריך ראי' דחזקה מהני וכל עיקר הסברא של ר"ה בדר"י הוא מטעם המשנה דקוצץ ויורד ומאי שייך כאן החזקה. ונלע"ד דהפירוש כך לפמ"ש ר' מנחם בתוס' דהק' ר"פ לר"ה בדר"י מהא דאילן קודם לא יקוץ והשיב לו ר"ה בדר"י דלא יקוץ היינו גוף האילן אבל השרשים (לא) יקוץ ולכאורה קשה מ"ש באילן ומ"ש השרשים אכן י"ל דסברת ר"ה בדר"י הוא כך דבשלמא האילן דבשדה דידי' עומד יש לו חזקה אבל השרשים שיוצאים לתוך שדהו של ר"ה אדרבה ר"ה מקרי מוחזק [בשדהו] ויוכל לטעון דשלא כדין החזיק בו או שלא מחיתי מחמת שלא חפרתי בור אבל עתה בחזקתי עומד לחפור בור ולעקור השרשים של אילנך אך בזה נ"ל דתלי' בשני הסברות שכתב הסמ"ע בסי' [קנ"ג ס"ק ל"ב] לענין הבא לסתום חלון של חבירו דיש סברא לומר כיון דזה מוחזק בחלונו לשאוב אור מחצר חבירו שוב אינו יכול חבירו לסותמו ובעל החלון מקרי מוחזק ויש ג"כ סברא להיפוך כיון דס"ס אתה שואב אור מחצר חבירו בעל החצר נקרא מוחזק ויוכל לסתום החלון שלא ישאב חבירו האור ממנו ועו"ש והנה בכאן ר"פ מוחזק בהאילן שיונק משדהו של ר"ה וכיון שכן ממילא מוחזק בהנקה שיש לאילן משדהו של ר"ה ור"ה ס"ל דאדרבה הוא מוחזק בשדהו ויוכל למחות בר"פ שלא יינק אילנו משדהו ולזה אמר ר"ה לר"פ שהביא לו ראי' מאילן קודם לא יקוץ וא"ל ר"ה דזה דוקא גוף האילן מפני שמוחזק בו בשדהו אבל השרשים שיונקים משדהו אדרבה הוא המוחזק ויוכל למחות שלא ינקו מעתה משדהו ולזה הביא לו ר"פ ראי' שאפילו בשל חבירו (מיקרי) אחר המוחזק ליניקה מקרי בעל האילן מוחזק דהרי במיצר שהחזיק בו [רבים] שאסור לקלקל הטעם דמן הסתם החזיקו רבים בהיתר כמ"ש (המ"ע) [הסמ"ע בסי' שע"ז] וקשה הא ההילוך לבד לא הוי חזקה לקנות בו כמבואר בדף צ"כ וע"כ צ"ל כיון שהחזיקו בפנינו בהילוך מקרי מוחזקים הגם שגוף הקרקע הוי של בעל המיצר ואינהו לית להו רק רשות להילוך בשדה חבירו מ"מ מקרי מוחזקים כמ"כ נמי יחיד נגד יחיד מי שיש לו חזקה ביניקת אילן בשדה של חבירו מקרי בעל האילן מוחזק וז"ב ודו"ק: