דברי חיים חלק ב תע

לי אחים כיון דמוחזק לן באחי ולא אמרי' מה לי לשקר במקום חזקה דמגו דידי' סתר לחזקה לגמרי וחיישי' לה וחולצת ולא מתייבמת וכן הילכתא וכבר ברירנא לה התם בס"ד עכ"ל אלמא דאינו נאמן לומר גרשתי את אשתי משום דאיתרע המגו דא"א דגרושה קלא ה"ל ולהכי גם באם הוחזקה אלים כגון הוחזק יש לו אחים אין נאמן לומר אין לי אחים (ולא) [אלא] יש לי בנים דנגד חזקה אלימא לא מהני חזקה [דמ"ל לשקר] דאיתרעי והכא גבי הוחזק באחין דנאמן לומר יש לי בנים דאינו מפסיד החזקה לגמרי דיוכל להיות דיש לו בנים אך עכ"פ הרי הוחזקה לחזקת איסור לשוק לזה כ' הריטב"א ז"ל דאם ליכא עדים דיש לו אחים מיקרי הוחזק בהיתר לשוק וא"כ ביש עדים שיש לו אחים הרי הוחזקה לחזקת איסור לשוק בוודאי לא מהימן כמו שלא מהימן לומר גרשתי אשתי דקי"ל זיל חיש לה וא"כ ל"ק מגרשתי את אשתי דבאמת גם שם אינו נאמן [ר"ל דעל הה"א דנאמן ל"ק ק' הריטב"א משום דבידו לבטל החזקה ואמר שבטל באמת במה שבידו כנ"ל ורק ק' הריטב"א דעכ"פ כאן דחזקה שלא גרשה דא"א דגרשה ה"ל קול ולכך ל"מ נגד חזקה זו וע"ז משני שפיר וגרשתי א"א באמת גם שם א"נ נגד חזקה דקול ודוק עכ"ה] ומדברי תשו' הרא"ש ז"ל אין ראי' כלל כמו כן וכמו שבארתי מקודם. אך מה שהביא שוב הב"מ מדברי הרשב"א בקידושין שנאמן אפי' בנודע בעדים לפענ"ד נראה מדברי הרשב"א ז"ל שם להיפוך דאדרבא גם הוא ס"ל כרשב"ם ז"ל דנגד עדים א"נ דהנה במס' קידושין אמרי' (ס"ד ע"א) וז"ל המשנה מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן יש לי אחים א"נ ובגמרא שם אלמא נאמן להתיר ואינו נאמן לאיסור נימא מתני' דלא כר"נ דתני' בשעת קידושין אמר יש לי בנים בשעת מיתה אמר אין לי בנים בשעת קידושין אמר אין לי אחים בשעת מיתה אמר יש לי אחים נאמן להתיר וא"נ לאסור דברי רבי ר"נ אומר אף נאמן לאסור כו' אלא אמר אביי מתני' דלא מוחזק לא באחי ולא מוחזק בבני דאמרי' כיון דלא אחזיק בבני ולא באחי אמר יש לי בנים נאמן יש לי אחים א"נ לאו כל כמיני' דאסר לה אכ"ע ברייתא דמוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני דאמרי' מה לו לשקר מאי קאמר למיפטרה מיבם מצי אמר פטרנא לך בגיטא ר' סבר מה לי לשקר כעדים דמי ואתי עדים ועקרי חזקה ור"נ סבר מלל"ש כי חזקה דמי ולא אתי חזקה ועקרי לה לחזקה לגמרי עכ"ל והנה מציין הרשב"א ז"ל על הברייתא וז"ל נימא מתני' דלא כר"נ דתני' אמר בשעת קידושין יש לי בנים והוא מוחזק באחין או אפי' יש לו אחין ידועים ובנים לא הי' לו ידועים וכדי שלא תדאג מן האחים אמר לה שיש לו בנים ואם מת לא תהי' זקוקה לאחין ובשעת מיתה אמר אין לי בנים ונמצאת זקוקה לאחיו הידוע וכן אם הי' מוחזק דא"ל בנים ואינו מוחזק באחין אם יש לו אם לא ובשעת קידושין אמר שא"ל אחין וחזר ואמר בשע"מ שי"ל אחים נאמן להתיר אעפ"י שהי' מוחזק באחים נאמן להתיר ביש לי בנים או באין לי אחים דאינו עוקר שום חזקה לגמרי שאעפ"י שהי' מוחזק באחים הרי אינו אומר שאין לו אחים אלא שיש לו בנים ומוחזק דאין לו בנים הרי אינו עוקר לומר שיש לו אלא מתירה מצד אחר ואומר שאין לי אחים ולא שאנו צריכים לדבריו בכך עכ"ל. ואח"כ כ' ולר"נ נמי איצטריך דאלו במוחזק לן דאי' לי' אחים ואמר בשעת מיתה אין לי א"נ יש לי בנים א"נ דהא מפיק לה מחזקתה דעד השתא בחזקת איסור לשוק הוה קיימא ולא אתי' חזקת מיגו ומפיק לה והיינו דמפיק לה אביי למתני' מאוקימתא קמיימא ואוקמי בדלא מוחזק לן. באחי ולא בבני דאי מוחזק לאחי ולא מוחזק לן בבנים לר"נ א"נ להתיר ולומר יש לי בנים דאשה זו בחזקת איסור לשוק עומדת ולא אתי' חזקה דמלל"ש ומרע לחזקה קמייתא כנ"ל לפרש שמועה זו והרבה פירושים אחרים נאמרו בה ומיהו אוקימתא דאביי לאו דסמכא ואביי גופא לא אמר אלא בדרך שקלא וטריא לומר דמהא לא תשמיעיני' למתני' דלא כר"נ ואוקימתא קמייתא דסמכא ותדע דאלו לאוקימתא דאביי לרבי היו מוחזקין בו שיש לו אחים ואמר אין לי אחים נאמן ואביי גופא הוא דאמר בשלהי יש נוחלין דאינו נאמן בהאי דשכיב ואמר אתתי חזיא דכהנא רבה ואמר רבה למאי ניחוש לה דהא אמר ר"ח ב"א אר"י בעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן וא"ל אביי הא כי אתי ר"י א"ר יוחנן בעל שאמר גרשתי א"א א"נ ואע"ג דשנינהו אשנוי' ניקום ונסמוך וא"ל רבא לר"נ ב"א זיל חיש לה וכן בהאי דמוחזק לן דלית לי' אחין ואמר איהו בשעת מיתה דלית לי' אחין ואמר אביי דחיישי' לה משום דאמרי' דאיכא עדים במדה"י דידעי דאית לי' אחי ולא עדיף אמירה לבד דאמרי דאיכא עדים ממוחזק לן דאית לי' וא"כ קשי' לי' לאביי מר' דקיי"ל כוותי' דהלכה כרבי מחבירו ועוד דאפי' לר"נ לא א"ש דהא קיי"ל דאעפ"י שהיו מוחזקים בו שיש לו אחים ואמר יש לי בנים נאמן לפי שאינו עוקר חזקתו לגמרי אלא שאומר שיש לו בנים וכדתנן התם האומר זה בני נאמן ואתמר עלה למאי הילכתא אר"י א"ש ליורשו ולפטור א"א מיבום ואסיקנא אע"ג דמוחזק לן בגוי' דאית לי' אחים אע"כ האי אוקימתא לאו דסמכא הוא ואוקימתא קמייתא דסמכא עכ"ל א"כ ע"כ לא כ' הרשב"א ז"ל דנאמן אפי' בעדים הוא לרבי דס"ל לאוקימתא דאביי דמגו שבידו לגרשה הוי כעדים ולכן לא קשה שעומדת בחזקת איסור לשוק דהא באוקימתא זו חזקה דהואיל הוי כעדות ממש ומבטל החזקת איסור אבל לפי המסקנא דהרשב"א ז"ל שם שדחה דברי אוקימתא זו דאביי מהילכתא ורק דקיי"ל דאינו נאמן לסתור החזקה רק דנאמן לומר יש לי בנים משום שלא הוחזק שאין לו בנים ואי בחזקת איסור ס"ל ג"כ כהריטב"א ז"ל דאכתי כשאין עדים שיש אח לפנינו הוחזקה להיתר לשוק אבל אם יש עדים לפנינו הרי הוחזקה לאיסור לשוק כמש"כ הרשב"א ז"ל גופא בוודאי א"נ כמו שאינו נאמן לומר גרשתי א"א ולדברים אלו כוון הב"ש ז"ל בס"ק [י"א בסי' קנ"ו] ... (ומ"ש הב"ש ז"ל [סי' קנ"ז סק"ז] דהנ"י פליג אהרשב"ם לפי מה שבארתי הטעם משום חזקת איסור לשוק אין ענין זה לדברי הנ"י כלל)

היוצא מכל זה דביש עדים על אחים אינו נאמן לומר יש לי בנים אך עיקר הטעם כיון שכבר הוחזקה לאיסור לשוק אבל אם אמר מקודם שנתחזקה לאיסור בוודאי נאמן אפי' אם הי' עדים שיש לו אחים נאמן לומר שיש לו בנים כיון שלא נתחזקה לאיסור לשוק וכן כ' בהדי' הרשב"א ז"ל [בקידושין המובא לעיל סי' קע"א] וא"כ בנ"ד נמי כיון שלא נתחזקה לאיסור לשוק דאפי' מאי דא"נ ביש עדים שיש לו אחים ולא מהני במגו דאי בעי מגרשה הוא רק לחומרא כמבואר בש"ס [ב"ב קל"ה א'] זיל חיש לה וכן נראה להדיא מריטב"א ורשב"א ז"ל שם א"כ עכ"פ לא הוחזקה בנשואין [הראשונים] לאחר דיבור שאמר שמת אחיו (לא הוחזקה) לאיסור לשוק א"כ שוב ממילא מהימן בדיבורו שקודם נשואין [השניים] עוד י"ל דע"כ לא נחלקו גבי הוחזק שיש לו אחים אם נאמן לומר אין לי אחים רק אם אמר בסתמא דאז יש מחמירין דלעקור החזקה לגמרי לא מהני המגו אבל אם אומר בפירוש מת אחי למה לא יהי' נאמן כמו עד דעלמא וכן מבואר להדי' בהרמב"ן במלחמות [בקידושין פ' האומר] דנאמן לומר מת אחי ולא קשה מדידי' אדידי' דכ' בחי' ב"ב דהבעל גרע מע"א דעלמא כיון שלא נצרך הדבר רק לאח"מ ואז לא שייך מדעל"ג לא משקרי אינשי דלאחר מותו לא שייך האיך החי יכול להכחיש את החי ולכאורה דבריו סותרים מחידושיו לספרו מלחמות אך באמת לק"מ כי בחי' כ' זה לענין ניתן לי בן במדה"י דזה לא הוי על"ג אבל לענין מת אחיו שפיר הוי זה מדעל"ג דהא אם יבא אחיו יכחישנו ובפרט כעין נדון דידן הנ"מ הי' לענין חלק ירושה מאחיו השני (דלי' לא הי' (מניעה) [נגיעה] בזה דמחל חלקו לאמו [א"כ ה"ל נ"מ גם תיכף בחיי']) וא"כ בכה"ג וודאי נאמן לומר שמת אחיו והגם שהרשב"א ז"ל כתב מביאו (הפ"מ) [אולי צ"ל הה"מ] ז"ל [פ"ג מיבום וחליצה ה"ה ע"ש] דבעל א"נ כע"א משום שאשה סמכה עליו ולא דייקא דנראה דלפי מה דקיי"ל דע"א ביבמה נאמן וא"צ רק דיוק קצת גם באמירת הבעל דייקא קצת ובפרט שהה"מ ז"ל [הנ"ל] כתב בהדיא דהבעל נאמן כע"א ולכן לדעתי אשה זו מותרת לשוק

הנה אוסיף לברר דברי הריטב"א ז"ל שכ' דכ"ז שאין זיקת יבם בפנינו בחזקת היתר עומדת דכוונתו הוא באם אין כאן רק חזקת דיש לו אחים נגד זה יש לה היתר שהיתה בחזקת היתר לשוק כשהיתה פנוי' וכשנשאת לא נאסרה רק בחיי הבעל אבל מעולם הי' לה חזקת היתר כשימות הבעל ולכן החזקה דיש לו אחים לא מגרע החזקה קמייתא ואינה עומדת בחזקת איסור לשוק מש"ה מהני המגו דאי בעי מגרשה דאינו סותר החזקת איסור לשוק כלל אבל באם יש עדים לפנינו ואינה מחזקת בבנים בוודאי קיימא בחזקת איסור לשוק כשימות דהא נשאת לאיש והנשואין זקקה ליבם שיש לפנינו כיון שלא הוחזקה לבנים וז"ב לפענ"ד ודברי ריטב"א אלו לא נתגלו אז בדפוס ולכן נשמטו ממהרי"ט ז"ל [ח"א סי' פ"ב] והנ"ב [מה"ת] בסי' [קמ"ה].... שמפלפלים בזה אם אשה מיקרי בחזקת איסור לשוק או היתר לשוק יעוין בדבריהם ובאמת מדברי רשב"א ז"ל פשטות הלשון משמע דאשה כשנשאת בחזקת שיש לו אחים עומדת בחזקת איסור לשוק רק דנאמן במיגו דאינו סותר החזקה דיוכל להיות שיש לו בנים יעו"ש. אך עכ"ז י"ל דגם הרשב"א ז"ל מודה דלמסקנא דנדחה אוקימתא דאביי דלא מהימן לומר יש לי בנים באם ידוע