דברי חיים חלק ב תסט

להיות דהאחים מתו או שיש לו בנים ולא שייך בזה חזקה אך עדיין נשאר קשה הא יש לה חזקת איסור דנתחזקה לאיסור וע"ז מתרץ כיון שאין יבם לפנינו עומדת בחזקת היתר אבל אם עדים לפנינו בודאי אינו נאמן נגד החזקה וזה הוא סברת הרשב"ם בבירור וא"כ סרה מהר קו' הב"מ מה שהקשה מבעל שאמר גירשתי [דמשמע מהתו' דלולא שיש לו קול הול"ל] שנאמן אפילו שיש עדים שהיא אשתו וזה ל"ק כלל דזה מהני שם כיון שבידו לעשות כדיבורו ממש נאמן אפילו נגד חזקה שנתחזק בעדים וכנ"ל דכנגד חזקה דאית לי' קלא באמת לא מהימן כמבואר בש"ס וגם הרא"ש ז"ל [בתשו' הנ"ל] אינו נגד דברי הרשב"ם ז"ל כי שם בלאו דברי הבעל הי' ספק אם זה בנו והי' מספק חולצת וא"כ כיון שאינו נגד חזקה מהימן הבעל בדבר שבידו כמבואר בש"ס הנ"ל בי"נ ושפיר ראיית הרא"ש ז"ל מי"נ אבל באם לפנינו עדים שי"ל אחים והוא לא נתחזק בבנים שיש לפנינו חזקת איסור לשוק עומדת אינו מועיל מה לו לשקר נגד חזקה וכנ"ל ולכן דברי הרשב"ם ז"ל נכונים לדינא ולא מצאתי חולק רק מדברי הרשב"א בחי' קדושין משמע שחולק אבל אין בזה כדאי לחלוק על הטור וש"ע והאחרונים ואשתמיטתי' דברי הריטב"א הנ"ל מהב"מ ז"ל וגם מהחתם סופר ז"ל [הנ"ל] כנראה מדבריו וא"כ אין לנו לזוז מדברי הש"ע ביש עדים אין הבעל נאמן לומר יש לי בנים. אך מ"מ בנ"ד נ"ל דמותרת לשוק דהנה לפי דברינו כל סברת הרשב"ם ז"ל רק מחמת שמיגו נגד חזקה היא בעי' דלא איפשטא ולחומרא וא"כ עכ"פ האשה השני' בשעה שכנסה לאחר הספק [שנולד בעוד אשתו הראשונה הי' חי' שאמר עלי' שמת היבם] אינה עומדת בחזקת איסור ליבם ורק ספק (זה) [לזה] מהני (כמו) במה שע"א אומר ששמע מהבעל שמת אחיו [כיון שאינו עוד רק נגד ס' ולא נגד חזקה] וכ"כ בהדי' הרשב"א בחי' וז"ל שם מ"מ כיון שאמר עכשיו יש לי והוחזק חזקתנו הראשונה נאמן אף לאוסרה ומ"מ אם לא חזר בשעת מיתה ואמר יש לי אחים ה"ז מותרת אף לדברי ר' נתן שהרי קודם שקידשה ושתעמוד היא בחזקת איסור לשוק בא הוא ואמר אין לי אחים והורע החזקה ולכ"ע לגבי זו שלא עמדה בחזקת יבם מעולם טפי עדיף מיגו מחזקת האחין עכ"ל אלמא דאמירתו קודם קדושין אינו נגד חזקה ואפי' לר"נ מהני ולכן בנ"ד בודאי מהני עדותו וא"ל ע"א ביבמה לא מהימן בזה שוב שפיר יש לסמוך על רוב הראשונים ואחרונים להקל במקום עיגון כה"ג [ע' בב"ש סי' קנ"ח סק"ב] וגם יש ע"א האשה שאמרה ששמעה מפי אחי' הקטן שמת היבם הגם שהי' נוגע הלא כבר האריך בנ"ב [קמא סי' כ"ז] להוכיח דבעגונא מהני נוגע ובפרט שאינו נוגע בזה רק לענין ירושה שנראה מדברי הרמב"ם ז"ל בנחלות [פ"ז ה"א] שנאמן לענין עגונה. אך בזה יש לשדות נרגא דהא הטעם שנוגע נאמן לדברי הנו"ב משום מלתא דעבידי לגלויי והכא הרי הוא עד מפי עד ולכאורה לא שייך בעד מפ"ע מלדעל"ג אך ז"א דהא האשה אינה נוגעת בעדות והיא נאמנת אפי' עמפ"ע ביבמה כמבואר ברמב"ם ז"ל [פ"ג מיבום וחליצה ה"ה] ורק עליך לחוש דלמא עד הראשון [ששמעה] מפיו שיקר ע"ז שייך מדעל"ג לא משקרי וכשר הגם דלא מיקרי תרי עדות כשרים מ"מ כל חד לחודי' מהני: אך לכאורה הי' נ"ל לכאורה מתרי טעמי להחמיר דהנה מה שמקילין ומהימנינן לבעל שאמר י"ל בנים הוא משום דבידו לגרשה והנה לכאורה זה שייך באם אומר בשעת קדושין לרשב"א ז"ל או בשעת מיתתו דדעתו לפוטרה אז אמרינן מה לו לשקר הא בידו ליתן גט אבל באם אומר לפ"ת נגד חזקה י"ל דאינו נאמן דמשקר כיון שהוא נגד החזקה ואי דבידו לגרשה מנ"ל דרוצה לגרשה דלמא אינו רוצה לגרשה ולא לפוטרה כלל מיבום רק דאומר שקר הכי יש לנו לומר כיון שהוא נגד החזקה

אולם באמת מדברי הרשב"א ז"ל שכ' שם וז"ל ברייתא דמוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבנים דאמרי' מה לו לשקר איבעי למפטרה מיבם ולכך נתכוין עכשיו שלא תהי' אשתו זקוקה ליבם אעפ"י שלא אמר עכשיו כלום יכול הוא לפוטרה בגט סמוך למיתתו עכ"ל משמע דאם אומר לפ"ת לא לבטל החזקה ודאי נאמן ורק אם רצית לומר שכוונתו לפטור אשתו בזה יש לו מיגו וכן נראה מדברי הרמב"ן ז"ל במלחמות שכתב בקדושין וז"ל בשעת קדושין היינו בזמן שנשאה ולא להפיס דעתה אמר כלום אלא לאחרים אמר כן עכ"ל אלמא דאפילו בדברים בעלמא מהימנינן לי'. תו יש לשדות נרגא בהך דבידו דהא בזה"ז דאין כותב גט רק ע"י סופר מומחה ובד"צ לא שייך בידו כמבואר בס' חתם סופר [בסי' ס"ז הנ"ל ובסי' ע"ב] אך זה ליתא מתרי טעמי. א בהכחשת ההקדמה דשכיחי למאד זורקי גיטין לנשיהן במדינה זו ובאונגארין כידוע ואי משום שהוא נגד הדין הא כתב ברשב"א [שם ד"ה א"א אביי] דזה מקרי בידו גם שהוא נגד הדין דהוי גט ישן: והב' בהודאת להקדמתו דאינו שכיח ליתן גט בזה הזמן שלא בב"ד מ"מ בנ"ד הוי בידו לקדשה ע"ת ויעיין במקנה מזה הרבה: היוצא לנו מזה דלענ"ד האשה זו מותרת לשוק אך מי אנכי להכריע ואולם אם יסכימו עמי איזה גדול אמתי והדר"ג גם אנכי עמהם בזה

והנה מפלפולו שעשעתי מאד והנה מ"ש להאריך ולבא שהתורה התירה מספק כיון שלא חששה שמא זינה ויש לו בנים בזנות ולא ידעתי למה שבק היתרא הלא התורה התירה ליבם אפי' בהלך למדה"י ודלמא נשא שם אשה כמבואר בריש האשה קמא אך באמת אין זה ספק שהתירה התורה דאין עלינו לחדש דבר ולהוליד מזה ספק וד"ל. גם מ"ש כ"ת מדברי (הגמ') [צ"ל הג"מ והיא תשו' מיימוני המובא בש"ש ש"ו פ"ז] דלפי דבריו לא נתחזק כיון שאמר הבעל קודם נשואין לא ידעתי למה אשתמיט מיני' דברי הרשב"א ז"ל במקומו שכתב זה לסברא פשוטה כמו שהבאתי לעיל. גם מ"ש כ"ת מהר"נ חולין [ס"ג ע"ב דלנגד ב' מיעוטין ל"א ב"ר] לא ידעתי רמז מידי דנראה לע"ד דבשני ענינים שייך לומר כיון שיש לפנינו שני מועטים הוא ספק נגד רוב אבל הכא על בעל הזה חזקה שקיים וכיון שקיים בחזקה שאינו סריס וד"ל והי' שלום כדברי ידידו דוש"ת [וע"ל בח"א סי' צ"ג ובתשו' שאח"ז]

סימן קעב

בנידון השאלה שבעל אמר קודם נשואי אשתו הרבה שמת אחיו ומכמה שנים שנשא אשה ונפטר כבר בררתי שאין שום חשש כלל ועכשיו אבא להוסיף קצת דהנה דעת הרשב"ם ז"ל [ב"ב קל"ד] דבידוע בעדים שיש לו אחים א"נ כ"כ הטור והרמ"א ז"ל [בסי' קנ"ו] וב"ש ז"ל כ' דל"מ חולק בדין זה רק לקמן סי' קנ"ז [סק"ז] כ' דלדברי הנ"י דכתב דאם אינו מוחזק בבנים לא הוי כהוחזק שאין לו בנים נראה מזה דפליג אהרשב"ם ז"ל דכל סברת (הרמב"ם) [הרשב"ם] ז"ל והפוסקים הוא משום דאם יש עדים מוחזק לאיסור דאם לא הוחזק בבנים הוי כאלו הוחזק שאין לו בנים והיא עומדת בחזקת איסור א"כ להנ"י דס"ל דאם לא הוחזק בבנים לא מיקרי הוחזק שאין לו בנים א"כ גם אם יש עדים שיש לו אחים אם אינו מוחזק שאין לו בנים נאמן לומר שיש לו בנים דאינו עוקר החזקה יעו"ש בב"ש ז"ל והבית מאיר ז"ל מדחה לגמרי דברי הרשב"ם וטור ז"ל מהלכה וכתב שמצא ברשב"א בחי' קידושין שכ' אפי' נודע באחים נאמן לומר שיש לו בנים וגם אם כדברי הרשב"ם ז"ל דאינו נאמן לומר יש לי בנים ביש עדות שהי' לו אחים דמגו דהואיל [ובידו לגרשה] אינו מגרע החזקה בעדים א"כ גבי אשה שאומר הבעל גרשתי למה נאמן אפי' בהוחזק בעדים דהיא א"א והנה כבר מלתי אמורה בתשו' הקודמת דכן מבואר בריטב"א בקידושין דהטעם שנאמן במגו נגד החזקה חזקת איסור לשוק הוא משום שכל שאינו נודע בעדים שיש לו אחים אינה עומדת בחזקת איסור לשוק ואדרבא עומדת בחזקת היתר מש"ה נאמן הבעל במגו א"כ מבואר ממילא דביש עדים שהוחזקה לאיסור לשוק אינו נאמן לומר יש לי בנים ולא קשה מבעל שאמר גרשתי שנאמן אפילו הוחזקה בעדים שהיא א"א [התם] טעמא משום ששם בידו לבטל החזקה והוי כאלו לא הוחזקה כלל וכן כתבתי בתשובתי הקודמת (ומצאתי כעת סברא זו במהרא"ש ז"ל)

אולם עתה נ"ל ברור דלא ק"מ קושית הכ"מ דהאיך נאמן נגד עדים לומר גרשתי את אשתי [לולא הטעם די"ל קול] ואתפלא מאוד על הגאון בית מאיר דנטה מדרך הפשוט דהלא מבואר בריטב"א קידושין וז"ל מיהא תמיה מילתא דהתם אתינן למימר בעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן להדי' הואיל ובידו לגרשה ואסיקנא דלא אמרי' הכי וחולצת ולא מתיבמת וא"כ הכא באומר בשעת מיתה יש לי בנים אמאי נאמן לגמרי משום הואיל ומ"ש הא מהא ואיכא למימר דבגירושין כיון דמאן דמגרש קלא אית לי' והאי דאמר גרשתי לית לי' קלא איתרע לי' הואיל אבל הכא אע"ג דלא מוחזק לן בבני כי קאמר יש לי בנים לא מרע חזקה דידן לגמרי ואפשר דאית לי' בנים ולא ידעינן במילתא הילכך לא איתרע הואיל דידי' ומהימן וזה נכון. והא דלא איי< רבינו ז"ל הא מתני' דרבי לפסק הלכה כרבי מחבירו ואתי' כפיסקא דידן דהתם משום דבהאי קמיית' דאוקים מתני' בדמוחזק לן באחי ולא בבנים אפי"ה קתני מתני' לרבי דכי אמר אין לי אחים נאמן פליגי אסוגי' דהתם דמשמע דלא מהימן לומר אין