דברי חיים חלק ב תסח

סימן קעא

להרב הה"ג החריף ובקי ע"ה פ"ה פאר הזמן המפורסם כש"ת מו"ה שמעלקא נ"י האבד"ק חוסט יע"א

שאלה מעשה שהי' סמוך לקהלתנו אשה שמת בעלה בלי ז"ק וזה כ"ב שנה הלך אח קטן של בעלה למרחוק והוא הי' אז בן י"ב שנה ולא נשמע היכן הוא ועתה באת אחותו של הבעל המנוח והיא אמה של האשה ואמרה ששמעה מאחיה בעלה של בתה כי מת אחיו הקטן וגם אחי' השני אמר לה כן רק לאחי' השני לא רצתה להאמין יען כי הי' לה כתב ממנו על ירושת אחי' הקטן שהי' תח"י ואולי מכח זה אמר שמת למען תחזור לו הכתב ואולם אחי' הנעדר אמר על אחיו הקטן שמת והוא מחל חלקו מהירושה שנשאר להם מאחיו הקטן לה יען כי היתה עניה בימים ההם וכל זה הי' שנים רבות קודם שנשא את בתה בעוד שהיתה אשתו הראשונה קיימת אלו דברי אחות הנעדר אמו של האשה שאומרת עתה כן גם ע"א מעיד ששמע מהמנוח שמת אביו הקטן והוא שמע ממנו זאת לאחר נשואי אשה זאת ועתה הנה האשה היא ילדה ורכה בשנים תבכה במר נפשה אולי ימצא מזור ותרופה לנפשה העלובה עפ"י תוה"ק להסיר ממנה כבלי העיגון ע"כ

תשובה דבר זה מבואר בש"ע אה"ע סי' קנ"ו ס"ו.... וז"ל האומר זה בני או יש לי בנים נאמן לפטור את אשתו אפילו הוחזק באחים וי"א שאם יש עדים שיש לו אחים אינו נאמן אח"כ לומר שיש לו בנים עכ"ל וכתב הב"ש ז"ל [שם סקי"א] דאין חולק ע"ז והב"מ ז"ל [שם] הניח בצ"ע וכתב שיש להקל במקום עיגון וקשה מאד לסמוך לפסוק נגד הטור והש"ע וכל האחרונים ומ"ש הב"מ ז"ל שמהתוס' והרא"ש ז"ל מוכח דלא ס"ל כן אין דבריו מוכרחים בזה כמו שיבואר ובודאי אין לנו הפעוטות לפסוק נגד הטור והש"ע ואחרונים מחמת איזה קושי' שיש בדבריהם ובפרט כי כל דברי הרשב"ם ז"ל נכונים ולית מאן דפליג עליו דביש עדים שיש לו אחים א"נ הבעל לומר דיש לו בנים וא"ל דהכא לא הוי בעדים כיון שאין היבם לפנינו ואין לו רק חזקת חי וזה לא מקרי רק חזקה לא עדים ז"א דקיי"ל דנסקל ע"ז והוי כמו עדים ממש (ולא) כמ"ש בח"ס ז"ל [אה"ע ח"ב סי' ס"ז] והנה אבאר מה שנלע"ד דהנה ז"ל הש"ס ב"ב (קל"ד ע"ב) זה בני נאמן כו' הא נמי תנינא מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן יש לי אחים א"נ התם דלא מוחזק לן באחי' הכא אע"ג דמוחזק לי' באח אר"י [אר"י] א"ש מ"מ אמרו זה בני נאמן הואיל ובעל שאמר גרשתי א"א נאמן א"ר יוסף מ"ד תלי תני' בדלא תני' אלא אי אתמר הכי אתמר מ"מ אמרו זה בני נאמן הואיל ובידו לגרשה א"ר יוסף השתא דאמרת אמרינן הואיל בעל שאמר גרשתי א"א נאמן הואיל ובידו לגרשה עכל"ה וכתב הרשב"ם שם וז"ל הכא אתי לאשמעינן דאע"ג דמוחזק לן בגוי' דאית לי' אחי חזקה בעלמא בלא עדים אפ"ה אי אמר זה בני נאמן לפוטרה מיבום וכדמפרש טעמא לקמן מיגו דאי בעי פטר לה בגט והלכך מה לו לשקר דסד"א לא אתי מלל"ש ומרע לי' לחזקה קמ"ל נאמן עכ"ל ותמה הב"מ חדא שדברי התוס' שכתבו בד"ה אזל כו' ולא אמרינן הואיל ובידו לגרשה כו' וא"ת א"כ מ"ט דמתני' דזה בני נאמן וי"ל דדוקא לענין שאמר גרשתי לא אמרי' מגו הואיל ובידו לגרשה משום דא"א דגירשה אית לה קלא ולכך אינו נאמן אבל זה בני נאמן במיגו הואיל ובידו לגרשה דיכול להיות שיש לו בן ואינו ידוע לעולם עכ"ל ואם כדברי הרשב"ם ז"ל אין קושי' כלל מבעל שאמר גרשתי דא"נ דהתם איכא עדים שהיא אשתו. ובאמת לא ידעתי למה לי' להקשות מדברי התוס' הרשב"ם ז"ל גופי' כתב כדברי התוס' ממש וז"ל שם בד"ה א"נ דא"א דגירשה קלא אית לי' למלתא הלכך לא אמרי' מה לו לשקר דכמלל"ש במקום עדים דמי ומיהו כי אמר זה בני נאמן דהתם ודאי איכא למימר הואיל ובידו לגרשה עכ"ל ועוד הקשה [מדברי] הרא"ש ז"ל בתשו' [הובא בטור שם] שכתב גבי מיוחדת לו הבעל נאמן מכח האי דאיבעי יהיב לה גיטא כמ"ש בי"נ ורק מטעם אחר דחה הרא"ש ז"ל זה אבל מ"מ שמעינן דל"ל סברת הרשב"ם ז"ל דהא התם קאי היבם לפנינו והיכא שיש עדים שיש אחים א"נ הבעל להרשב"ם ז"ל. והנה מה שנראה לע"ד בזה הוא כך דהנה לענ"ד דברי הרשב"ם מבוארים בריטב"א קדושין וז"ל שם (ס"ד) בד"ה רבי סבר מה לי לשקר כעדים דמי ומרע חזקה דאיסורא ואע"ג דבעלמא לא אמר מלל"ש במקום עדים ולא במקום חזקה לקולא כדאי' ביבמות גבי האשה שאמרה מת בעלי ובפ"ק דב"ב נמי אבעי' ולא איפשטא הא כתבנו כמה זמני שאין כל החזקות שוות והכא עדיף מלל"ש כעדים מרעא החזקה חדא דאין אדם חוטא ולא לו ותו דהוי מילתא דספיקא ועבידא לגלויי ותו דמסתמא כל אתתא בחזקת היתר קיימא לשוק במיתת בעלה עד שתיאסר בזיקת יבם לפנינו עכ"ל. והנה פשט דבריו הוא כן דמגו במקום חזקה לגרע החזקה לא מהני דהוא בעי' דלא איפשטא אם אמרי' מגו במקום חזקה וא"כ הבעל שאומר שאין לו אחים או שיש לו בנים והוא מוחזק באחי או לא הוחזק בבנים הוא אומר נגד החזקה ולמה יהני מיגו אך ע"ז י"ל דאין הבעל מגרע החזקה כלל די"ל דהי' לו אחים ומתו וגם בבנים אין שייך חזקה דמי יודע אם יש לו בנים באיזה מקום וכמבואר זה בריטב"א בסמוך אך דקשה לי' הא עכ"פ הי' לאשה זו חזקת שאסורה לעלמא והוא אומר נגד חזקה זו ולמה יהא נאמן הא מגו נגד חזקה היא בעי' דלא איפשטא וע"ז מתרץ דאין לאשה חזקת איסור אם אין היבם לפנינו דאדרבה לכל אשה חזקת היתר אם ימות בעלה כ"ז שאין היבם בפנינו וא"כ אין כאן רק מה שהוחזקה לאחים זו החזקה אינו מגרע הבעל באמירתו די"ל דלעולם הי' לו אחים ומתו או שיש לו בנים דע"ז לא הוחזק וא"כ שפיר הוא סברת הרשב"ם ז"ל דאם יש כאן עדים (או] שיש אחים בפנינו בודאי היא עומדת בחזקת איסור לשוק וא"כ אין הבעל נאמן נגד החזקה. והנה לכאורה הי' נראה לי דע"כ לא כתב הריטב"א ז"ל כן רק באם אמר בשעת קדושין דאז לא שייך הטעם דאיבעי נתן לה גיטא כמבואר בדבריו וז"ל שם בד"ה מתני' [וכו'] פי' ליכא למימר לרבי טעמא דהואיל ובידו לגרשה דכיון דבשעת קדושין הוא שבא לכונסה איתרע לי' הואיל שהרי אנן סהדי שאין רצונו לגרשה עכשיו וגם אין לכתוב לה גט מעכשיו לכשימות דלא מקדים אינש פורענותא לנפשי' עכ"ל אבל לאחר הנשואין אפילו נגד החזקה מהני וכמ"ש הרשב"א בקדושין [שם] אולם באמת כתב הריטב"א בהדי' וז"ל שם מיהו תמיהא מילתא דהתם אתינא למימר דבעל שאמר גרשתי א"א נאמן להדי' הואיל ובידו לגרשה ואסקינן דלא אמרינן הכי וחולצת ולא מתיבמת וא"כ הכא באומר בשעת מיתה יש לי בנים אמאי נאמן לגמרי משום הואיל ומ"ש הא מהא ואיכא למימר דבגירושין כיון דמאן דמגרש קלא אית לי' והאי דאמר גרשתי לית לי' קלא איתרע לי' הואיל אבל הכא אע"ג דלא מוחזק לן בבני' כי קאמר יש לי בנים לא מרע חזקה דידן לגמרי ואפשר דאית לי' בנים ולא ידעי' במילתא הלכך לא אתרע הואיל דידי' ומהימן וזה נכון [והא דלא אתי' רבי' ז"ל וכו' משום דבהאי אוקימתא וכו' פליגי אסוגי' דהתם דמשמע דלא מהימן לומר אין לו אחים כיון דמוחזק לן באחים ול"א מלל"ש במקום חזקה דמגו דידי' סותר לחזקה לגמרי וחיישי' לה וחולצת ול"מ וכן הלכתא] עכ"ל. הרי דאפילו בידו ממש ליתן גט אינו נאמן נגד החזקה לגמרי אך דברי הריטב"א ז"ל צ"ע קצת מ"ש דהוא נגד החזקה דא"א דגירשה יש לה קלא והלא בלא"ה הוא נגד חזקת א"א בפנינו ע"י עדים אך באמת י"ל החילוק הוא כן באשה גם שיש לה חזקת א"א מ"מ אם גירשה פסק החזקה דלעולם לא הי' לה חזקה שאפי' אחר גירושין תהי' א"א וא"כ כיון שהבעל אמר שגירשה ובידו לגרשה אינו נגד החזקה כלל ואדרבה עלינו לומר חזקה שאינו מקלקלה כמ"ש בירושלמי [פ"א דגיטין מובא ברא"ש בר"פ] (ורק לחומרא חיישינן שמא בגט פסול גירש כמבואר בר"מ ז"ל [פי"ב מה"ג ה"ה]) וא"כ אין בזה נגד החזקה רק מה שא"א שגירשה הוי לי' קול זה מקרי חזקה וע"ז הקשה הריטב"א ז"ל כיון דקיי"ל דא"נ בעל לומר גרשתי משום שאומר נגד החזקה דא"א דגירשה קלא הוי לי' ה"נ הוי לן לומר שאין נאמן נגד החזקה זו שיש לו אחים ולגרע החזקה כמו ששם הבעל א"נ לומר גרשתי נגד החזקה דקלא ויש להסביר יותר עפ"י מה דכתב הרשב"א קדושין וז"ל בדף ס"ד ע"א בד"ה אלא אמר אביי כו' ואע"ג דבפ"ק דב"ב איבעי' אי אמרינן מיגו במקום חזקה או לא ולא איפשיטא וכן נמי ביבמות גבי הוחזק מלחמה בעולם התם הוא דמה לו לשקר דחלוף טענות שאינן אמתות ואף עפ"י שזו היתה נכונה יותר אלו אמרה יותר מזו שאומר עכשיו מגו כזה לא אלים דדלמא זו היתה נכונה וקרובה בדעתי אבל מגו כזה דאלו רצה גומר כוונתו לפנינו עכשיו אלים כעדים ואתי' עדות ומרע חזקה עכ"ל וא"כ י"ל דהריטב"א ז"ל ס"ל דזה שייך לענין בעל שאמר גירשתי דכיון שבידו לבטל החזקה לגמרי והוא אומר שכבר ביטלה בזה שבידו והיינו שגירשה שייך לומר סברא דמלל"ש אפי' נגד חזקה כיון שבידו לבטלה ואמר שביטלה אבל נגד יבום שאומר הבעל לפוטרה ממקום אחר שיש לו בנים נגד החזקה וזה אין בידו לעשות ורק בידו ליתן לה גט בזה שפיר אדרבה סברת הרשב"א במקומה דלמא זה השקר נוח לו יותר ולא מהני נגד החזקה ולכן שפיר הקשה הריטב"א ז"ל ומתרץ דזה לא מיקרי נגד החזקה דיוכל