דברי חיים חלק ב תסז

דפים הסותר לזה נעלם אז מסופר הערכי וזה שכיח הרבה שכמה פעמים בא דבר אחד מערכאות ואח"ז כותבין שלאח"כ מצא דבר הסותר לזה והלא מצאנו כן בעזרא ונחמי' שהשיבו מדי ופרס כן כידוע ומקודם אשכחו כן ולאח"כ מצא ארתחשסתא באופן אחר ובודאי אין להתיר בזה יבמה זקוקה באח לפנינו וגם י"ל דשב בסתר ואינו עובד ע"ז ח"ו ורק מאיזה טעם שלא גילה בפירוש שחוזר וכי בשביל שלא גילה דבר לשר החיל יפסל מדתה"ק ח"ו וכ"ז שאין יודעים שהוא מומר בגדלותו יבמתו זקוק לחליצה לכ"ע אך מה לנו להרבות בדברים ח"ו להקל בזה נגד הב"ש שכתב דבהמיר בקטנותו לרוב גאונים זקוקה לחליצה וכן הוא בדברי מהרא"י ז"ל [מובא בב"י סי' הנ"ל]... סוף דבר דאשה זו זקוקה ליבום מכח הני טעמי א' דערכאות אם אינם ידועים דלא מקבלי שוחדא אינם נאמנים. ב' כיון שהומר בקטנותו והי' קטן בעת נשואי אחיו דתצא לרוה"פ. ג' די"ל ששב לדתה"ק עתה כי לא הועד עליו מה שהוא בגדלותו

והנה ראיתי להמתיר שכתב ששה טעמים להתיר א' מה שכעת החופה והקידושין יחד י"ל אדעתא דהכי לא קדשה נפשה וז"א כלל כי כתבו כל הפוסקים כיון דמהר"מ גופא [במרדכי פ' החולץ ע"ש בב"י וד"מ וב"ח סי' הנ"ל] חזר בו אנן לא פסקינן כוותי' ורק מהר"י מינץ ז"ל שרצה לסמוך ע"ז והוא יחיד בזה נגד האחרונים יעוין בדבריהם וגם הלא מבואר בב"ח דאם לא נודע מהאח המומר כ"ע מודו דלא שייך אומדנא וכן מבואר בתשו' מגדולי אחרוני' עיין ברד"ך ב"ט ועוד י"ל דהר"ם ז"ל כתב סברא דאומדנא לדעת הגאונים דס"ל שאין מומר זוקק ליבום [וה"ה דחליצתו לא פטרה במקום יבום עבב"י סי' הנ"ל] כתב הוא סברא דאדעתא דהכי לא מינסבא אולם לדידן דמומר חולץ בודאי ליכא אומדנא גדולה דלא היתה מרוצה להתקדש שלא תפול לפני מומר דהרי נשים הרבה מתקדשין וחולצין ממומר ואם נימא דאומדין דעתה אם היתה יודעת שלא יהי' אופן לחלוץ כאשר הוא לפנינו לא היתה מתקדשת א"כ נוכל לומר כן בכל אשה שנפלה ליבום לפני גבר אלים שאינו רוצה לחלוץ ולא לייבם נימא אדעתא דהכי לא קדשה נפשה א"ו דזה ליתא כלל ולכן בודאי ליכא אומדנא כלל. ובהיתר א' כתב משום דכתב בפ"י ז"ל בקדושין [דס"ו ריש ע"ב] דמה שהחזיקו בטעות הוי חזקת היתר ושוב מבטל לחזקת חי דיבם המומר ובמח"כ טעה בזה דכוונת הפ"י שר' טרפון שהכשיר הטהרות שנעשי ע"י מקוה שנמצא חסר ולא נודע אימת חסרה ויש חזקת המקוה דכשרה וחזקת הטומאה של הטהרות שהי' טמאים ונחלקו בזה ר"ט דס"ל שהולכין בתר חזקת המקוה ולא בתר חזקת הטומאה והביא ראיה דגבי חזקת היתר התירה התורה גבי עבודה אפילו ידע שעבד בפסול והוא מחמת שלא חייבה התורה לבדוק בכל פעם ומש"ה התירה התורה אפי' נודע שהוא ב"ג א"כ חזינן שחזקה כזו עדיף מחזקת טומאה שלא מצינו כיוצא בזה בטומאה לאסור למפרע אפילו שנודע שהי' טהור ומש"ה חזקת היתר עדיפא מחזקת טומאה ולכן מוקמינן אחזקה שהי' המקוה שלם אז אבל באם נודע לנו דבר בודאי שלא הי' כן כאשר החזקנו בודאי אין חזקה זו כלום ורק בב"ג התירה התורה ומשום ופועל ידיו תרצה אבל במקוה שנודע שהי' חסר בודאי אין לחזקת מקוה מקום כלל להכשיר עפ"י חזקה בטעות ואדרבה מבואר בחה"ר ז"ל היפוך מזו [חולין י"א] דאוסרין במקוה וגבי גבינות הוא מטעם דהרי אנו רואין שהחזקה הי' בטעות יעי"ש וכן פסקינן להלכה כדברי הרשב"א ז"ל [ביו"ד סי' פ"א] ובפרט דמה ענין חזקת חי של המומר לחזקת היתר של האשה ובהדיא מבואר גבי שוחט שנלמד ממקוה דאם לא נטל קבלה אפילו אם הוחזק לשחוט שחיטתו אסורה למפרע וכן גבי חניות שהיו בחזקת היתר ואח"כ נמצא טריפה לא אוקמינן אחזקת היתר ובספק דמחיים אפילו יצאתה להיתר מחמרינן שלא במקום הפסד והמתירים הוא רק שאין כלל חזקה לאיסור דאין מחזקינן מאיסור אמ"ה לאיסור טריפה אבל בספק בשחיטה אפילו יצא בהיתר אוסרין ועיין בט"ז לענין נאבד (היין) [הסכין ביו"ד סי' י"ח סק"י]. כללו של דבר הרבה מקומות בש"ס ופוסקים שחזקה בטעות אינו חזקה כלל אך באמת לא צריך לפלפול הלזה ורק בסתם לפ"ד רשב"ם ז"ל בב"ב [דל"ב] וכן מהתוס' כתובות [דכ"ג ד"ה תרוויי'] גבי תרי אמרו נתקדשה דהיכי שהיתה לפנינו בחזקת היתר הגם שנמצא מקום להסתפק למפרע מוקם אחזקת היתר וא"כ כיון שתיכף שנתוודע מהאחי הבעל נולד ספק של הגאונים אי מומר זוקק ליבום (דכ"כ הרשב"ם [שם בב"ב] דמ"מ אפילו שנפסק בינתיים מקרי חזקת היתר) וא"כ מספיקא העמידו על חזקת היתר. אך זה ליתא דבהדיא מבואר ביבמות דף ל"א דאפילו בחזקת היתר מחמרינן בתרי ותרי וכן בספיקא דפלוגתא וא"ל שמא מת דחזקת חי הוא אלים ואין לנגדו שום חזקה דחזקת היתר לא מועיל גבי תרי ותרי

גם מ"ש בהיתר הג' מדברי הריטב"א דכתב דכה"ג הוי חזקת היתר והאריך בדבר וזה ג"כ אינו דכבר ביררנו דאפילו חזקת היתר גמור לא מהני בתרי ותרי וה"נ לדברי רש"י ז"ל אסר וכן לכל האחרונים ורוב ראשונים אין חזקת היתר מתירה זה פשוטן של דברים ובפרט שנעלם מהמתיר דברי מהרי"ט ז"ל [בח"א סי' פ"ב] שזה לא נקרא חזקת היתר כלל בלא הוחזק באחים. היתר הג' כתב דדמיא למים שאין להם סוף דעכ"פ אין האשה בחזקת איסור עומד' כיון דאם נישאת ל"ת זה משולל הבנה כלל דהנה הא דלא תצא הוא משום דבדיעבד סומכין על הגאונים אבל לרש"י ז"ל בודאי תצא וא"כ כיון דלכתחלה אין להקל נגד רש"י ז"ל א"כ שפיר (אין) [יש] לה חזקת איסור וחזקת חי במקומו והא דל"ת הוא דבנישאת סומכין על הגאונים ז"ל. היתר רביעי משום דהוי ס"ס דלמא מת דזה ודאי כיון דאשה זו לרש"י בחזקת זקוקה ליבום עומדת אין חוששין כלל למיתה ולא ידעתי למה יחוש למיתה הלא מתירין אפילו חזקת א"א היינו חזקת זקוקה ליבום ונותנין גט לאשה בחזקת בעלה קיים הגם דיש לה חזקת זקוקה ליבום ולא חשו שמא מת לקולא ולא חיישי כלל לשמא מת: היתר חמישי משום דלמא לאו אביו הוא ולא הוי אחיו ז"א כלל כיון דמה"ת הלכו בתר רובא והצריכו לייבם שוב הוי יבם ואחי בעלה ממש וממיתין עלה וחייב חטאת אביאתו שלא במקום מצוה ומביא אשם תלוי בספק ולא מצרפין כלל חזקת איסור בבהמה שמביא [ר"ל שיהי' חולין בעזרה] לספק ולהמיעוט משום דזה אינו נכנס כלל לצרף כיון דהתורה צותה לאח כזה לייבום הרי זקוקה מה"ת לייבום אפילו אם לא הי' אחיו כיון דלפנינו לא נגלה וכמ"ש הרמב"ם ז"ל [פט"ז מסנהדרין ה"ו] שאיסור שהוחזק חייבים עליו ועיין במהרי"ק [שורש פ"ז]. היתר הששי דלמא הוא סריס ומצרפי תרי מיעוטי אינו כדאי לדבר מזה וראי' דיבם קטן פסלה על האחין [יבמות צ"ו ע"א] ולמה הא בחזקת היתר לאחין עומדת ולו יש תרי מיעוטי דלמא לאו אביו הוא ודלמא הוא סריס א"ו דז"א כלל ובאמת לא הי' ראוי להשיב על דברים של מה בכך רק פן יאמרו שלא חששתי להשיב לכן כתבתי מה שנלע"ד

אחר כותבי זאת בינותי בספרים והנה בתשו' בנימין זאב סי' ע"ב שהי' השאלה שהי' עדות שמת והותרה ואח"כ באו עדים אחרים שלא מת המומר והוא אינו בפנינו ואסר הב"ד הרי דאפילו שהותרה וגם עתה יש לספק דלמא עכשיו מת מ"מ אסורה וכ"כ עוד יותר בתשו' מהרש"ך ז"ל ח"ג סי' ק"ב שהי' עדיף מנ"ד שבשעת נשואין לא ידעו כלל מאח ואחר פטירתו של הבעל נודע לו שהי' לו אח מומר וע"א העיד מפי מסל"ת שמת וכתב שם וז"ל על מה ששאלתני על ענין הזקן הנכבד שנשא אשה אלמנה ואחר שנשאה שמע שמת בעל האשה בלא בנים והקול נשמע שהי' לו אח אנוס בפורטוגאל כו' ומה שכתבת שנראה בעיניך להתיר אחר שנשאת מטעם ס"ס איני מבין זה הס"ס מהו אם הוא אפילו נימא דל מהכא העד המעיד שמת אפ"ה יש לספק ס"ס ספק אם הוא חי אם מת ואפילו את"ל שהוא חי כיון שהוא במדרגת מימר גמור אין לחוש לזיקתו במחילה מכ"ת זה הס"ס איני מבינו שאין לספק אם היבם מת שכל שלא ידענו בעדות שמת מוקמינן לי' אחזקתו שהוא חי כדאמרי' בפ' כל הגט לשמא מת לא חיישינן גם איני רואה ספק אחר שאם הספק הוא אם הגיע לשיעור רשעת המשומד שהוא מין ועכו"ם גמור אין מקום לחוש לזה הספק דאפילו את"ל שהגיע כבר כתבתי למעלה דזיקתו זיקה ס"ד חזרתי על כל הצדדי' ולא מצאתי כאן מקום להקל מטעם ס"ס ואין מקום אחר להתיר אל הזקן הנז' שלא להוציא את אשתו אא"כ יש ע"א שיעיד בפני ב"ד ששמע מפי יהודים אחרים שמת אותו יבם כו' עכ"ל. וכן מהר"א ן' ששון ז"ל בתשובה במעשה כזה שהי' עדות על הבעל שמת והי' מסופק אם יועיל העדאתו וכתב אח"כ עוד יש סניף שהי' מומר ונתקדשה בעת המרותו הרי דבנתקדשה בעודו ישראל או בקטנותו לא מצרפי הסברא דשמא מת הרי לך כל הני גאונים אסרו בפירוש שאין בידינו להקל אפילו אם אמת הי' שהוא כעת מומר לרצונו ואינו לפנינו וי"ל שמת מ"מ אסורה מכ"ש בנ"ד שי"ל שגם עתה לבו לשמים ורק שהוא אנוס ועיין במהרשד"ם ז"ל שמביא דברי הריב"ש כמה שיש לעיין באלו האנוסים אפילו אם יוכלו לנוס די"ל דשוגגים הם מכ"ש בנ"ד שמתחלה נאנס בהיותו קטן ולברוח א"א לו בודאי דאין פוטרין זיקתו בלא חליצה אפילו לדעת הגאונים והמתיר יבמה זו לשוק בלא חליצה גדול עורי תנשוא והמורה יורה ואני נפשי הצלתי והי' שלום