דברי חיים חלק ב תיא

אבל שיטות מהרי"ט ז"ל [שם] אפילו עדים רואין הקדושין מרחוק רק המקדש והמתקדשת אינם רואים העומדים מרחוק רק שהיו רואים שני עדים כשרים בשעת קידושין ורק לאחר כמה ימים ניזומו ונפסלו למפרע אבל עכ"פ המקדש והמתקדשת סברו דהמה כשרים וא"כ נתכוונו לקדש בפני עדים כשרים ואם כי נפסלו למפרע מ"מ הא איכא כשרים שראו הקידושין ודין זה הניח מהרי"ט בצ"ע וכתב שם שי"ל שהוי כמו יחוד פסולים שבטל כל העדות וז"א לשיטות הסוברים דבעינן באו לב"ד ולשיטת הרי"ף ז"ל אם לא הכיר בפסולין אינו בטל העדות [עי' בחו"מ סי' ל"ו] א"כ בעד זומם [אף דנפסל למפרע מ"מ העדים אחרים שנצטרפו עמהם בשעת ראיית הקדושין] לא נפסל למפרע העדות והנה הב"ש [שם סק"י] כתב הטעם דהתורה הפקיעה הקדושין בלא עדים ולא ידעתי לפרש דבריו דהתורה לא גילתה רק מה דילפינן דבר דבר מממון שיש בו חוב וצריך עדים [כמבואר בקידושין ס"ה] אבל אם יש עדים רק המקדש והמתקדשת לא ידעו בו י"ל דדי אם לא נתכוונו לצחוק באופן שכ' מהרי"ט ז"ל, ולכן לפענ"ד הטעם פשוט דידעינן דחוקי הקידושין הם עפ"י גזירת המקום ואם לא עשה כתורה לא הוי קידושין כלל. והנה חק הקידושין להיות בפני עדים דוקא ואם לאו לא מקרי קדושין כלל א"כ אם המקדש לא ראה עדים כשרים נהי שדימו שיש שני עדים כשרים ואך באמת נפסלו בהזמה למפרע וא"כ נהי שכוונו לקידושין מ"מ לא יצא כוונתו לפועל כיון שבאמת העדים פסולים הוי כלא קידש כלל דטכסיס קידושין הוא שיקדש אשה בפני עדים ומה שהעדים רואין מרחוק אינו כלום כיון שאינם רואים באמת כלל דמה שקידשה בפני פסולים אינו כלום וא"כ כוונת המקדש וראיית העדים אינו כלום כיון שלא הי' בטכסיס קידושין שלא הי' עדים וזה ברור. דכיון דחוקי קידושין לקדש בפני עדים דוקא דילפינן מממון שהוא חוב ובהכחשה כדברי הרשב"א בחי' [קידושין ס"ה ב'] בודאי צריך המקדש והמתקדשת לידע מהעדים דאם הכמינו העדים אינו מקדש כלל ואינה מתקדשת כלל לא מטעם משטה רק דכן חוק התורה דזה הוי קידושין שנותן לה בפני העדים כסף ואומר לה הרי את כו' אבל אם אין לפניהם העדים אינה מקדשה כלל אפי' הי' בכוונה לקדש אותה בלא עדים דקידושין לא מיקרי מחוקי התורה רק בעדים ודומה לאם רוצה לקדש בפחות מש"פ דלא מהני זולת במקום השייך לומר לדידי שוה לי א"כ הטעם של עדים דחוקת התורה שיקדש בפני עדים אבל אם באמת יש עדים כגוונת דנ"ד שראו שנתן ואח"כ אמר הרי את כו' ושתקה דחיישינן לקדושין כיון דלא שדתינהו א"כ הוי הנתינה כתורה ברורה בפני עדים ורק הספק מעלמא אם המעות שקדשה אינו שלו לזה מהני הודאה שלה וכיון שאמרה [שקידשה] אפילו לא נודע רק אחר הקדושין בודאי הוו קידושין וכן נראה להדיא גבי פקדון אם נשתייר ממנו [דף מ"ז א'] כמ"ש גבי פרומא [שם נ"ב ב'] דאמרי' למפרע לא נתרצה אבל לא מטעם קדושין בלא עדים גם בקידשה בגזל לאחר ייאוש דלא חילק אם ידעו מהייאוש או לא וכמה מקומות מוכח דזה לא הוי קידש בלא עדים דזה הוי מעלמא ורק בקידושין צריך עדים ולא בדבר הבא מעלמא וז"ב דבהודית לדבריו שלא אמר כלל כנסי חוב זה רק אמר הא"מ וסברו שהעדים שמעו ולאחר שהגידו לו העדים שלא שמעו חזר וקידש אותה והבינה בודאי מקודשת. אך בנ"ד שהכחישה אותה ואמרה שנתן לה על חובו שתבעה ממנו ולא שמענו מפיו קידושין כלל בודאי דהוי כאומר קדשתיך והיא אומרת לא קידשתני שמותרת לשוק ואי ששתקה לאחר מ"מ ולא שדתינהו זה ליתא דהא לא הי' לה למשדי' כיון שהוא כבר שלה ונפרעת מחובו. ומה שנתעורר כמע"ל שלפ"ד מהרש"ל ז"ל [מובא בש"ך חו"מ ק"כ סק"ה] שלא נפטר הב"ח במה שנתן לנו"נ י"ל דהוי קידושין לא ידעתי להבין כלל חדא דהלא ודאי אין מוציאין מהמוחזק א"כ שוב הוי פריעת חוב ממש ותו כיון דכן נוהגין דשולחין ע"י משרת הנו"נ בזה העסק בכה"ג אזלי' בתר מנהגא כמבואר ברי"ף [פ' הגוזל עצים ועי' בחו"מ רס"י קכ"א] לענין שלוחין ע"י שליח. גם י"ל דע"כ לא פליגי מהר"ם ומהרש"ל ז"ל רק בשילם חוב שהלוה בעה"ב בעצמו ע"י משרתו הנו"נ אבל פקידו הממונה בחנות למכור ולהקיף ולגבות בודאי שפטור ולא יעלה ע"ד ב"א שמי שקונה בחנות אצל משרת בהקפה ושילם לו שיתחייב לשלם עוד הפעם (ואך ז"פ) [ועוד דאף] לרש"ל ז"ל דחייב הלוה באחריות [היינו] אם נאבד מהנו"נ צריך הלוה לחזור ולשלם אבל בודאי זכה המקבל החוב למלוה כמבואר בחו"מ וש"ך [רס"י קכ"ה] כיון שאסור לשליח להחזיר להלוה דהולך כזכי א"כ כבר זכה בו המלוה והלוה אין לו בהמעות כלל רק שחייב באחריותו ובשביל זה לא [נאמר שלא] יוכל לקדש בו אשה וא"כ לפ"ד הבתולה מה שאמר אחר מתן מעות הא"מ אינו כלום שאז כבר זכה בו המלוה ובשביל שלא נפטר בו הלוה מאחריות לא יעכב בזה שיוכל לקדש בו. והנה ראיתי להרמב"ם ז"ל בפ"ה מאישות הל' י"ב שכ' וז"ל החזיר לה חוב שהי' לה אצלו ואמר לה הא"מ בו קודם שתטלנו ונטלתו ושתקה אם הי' ביניהם שידוכים ה"ז מקודשת ואם לא שידך אינה מקודשת עד שתאמר הן ואם אמר לה אחר שנטלה החוב שלה הא"מ בו אפי' אמרה הן א"מ שהרי לא הגיע לידה ממנו כלום אלא שלה נטלה וכבר נפרע חובו משעה שנטלה כו' עכ"ל. משמע הא אם לא נפטר מהמלוה לא הוי המעות של המלוה ויוכל הלוה לקדש בו וזה דבר פלא באמת ולפענ"ד דגם הרמב"ם ז"ל מודה דבמה שחייב הלוה באחריות לא יוכל לקדש ורק כוונתו לתרץ מה שנתעוררו בספר המקנה וא"מ [בסי' כ"ז סק"ט] למה לא יוכל לחזור בתוך כדי דיבור לזה מתרץ בשלמא גבי דבר שצריך לצאת מרשות לרשות בכוונת הקנאה או דיבור או אומד הדעת א"כ אם תכ"ד חזר כדיבור דמי ויכול לחזור אבל בפרעון חוב עכ"פ בהגיע זמן יכול הלוה להשיבו למלוה בע"כ וגם המלוה רשאי ליקח מעות בלי דעת הלוה ולא צריך שום קנין והוצאה מרשות לרשות רק כיון שבא המעות ליד המלוה ממילא פטור הלוה והדבר נעשה בעצמו בלא דיבור וכוונות העושים בכה"ג לא שייך לומר תכ"ד דלא צריך כלל לדיבורם ועדיף מהקדש [דלא מהני בי' חזרה תכ"ד כמ"ש הרמב"ם פט"ו ממעשה קרבנות] ולכן בודאי כיון שקיבלה המעות זכתה בו עכ"פ להמלוה ומה דהלוה חייב באחריות לא מעכב הזכות. אך די"ל דלא אמר לה זכה או תן או הולך ולא זכתה בו עדיין אך ז"א כיון דבאת לתבוע החוב והוא הודה לדברי' לפי אמירתה הוי כזכי ותו דמשרת הוי כפועל וזכה ממילא דהוי ידו כיד בעה"ב. ובפרט שסמוכה על שולחנו ועיין במחנה אפרים [ה' זכי' ומתנה סי' ב' ובנה"מ רס"י קפ"ח] ובודאי דנאמנת הבתולה דהוי כאומרת לא קדשתני וביותר מזה כ' הרשב"א והר"ן ז"ל [קידושין דף ו' דאיכ"ל דהוא] נותן לשום מתנה וכ"ש בראינו שתבעה החוב והודה שמגיע לה רק לא רצה לשלם ובסוף ראינו שנתן לה מעות ולא ידעינן על מה תלינן שנתן על חובו. הגם שראיתי אחרונים שמקשים על הרשב"א והר"ן ז"ל אדרבה המה גופייהו אומרים שמסתמא אין אדם נותן מתנה גבי מקדש אחותו וגבי יורד ליטע שלא ברשות [עי' מל"מ פ"ג מאישות ה"ח ובקצוה"ח סי' שס"ג סק"ט]. ולפענ"ד דברי הרשב"א נכונים וכן קיי"ל השולח לחבירו מעות ונמצא יתר בדרך שאין לתלות בו שטעה במנין אמרי' דלמתנה [נתן] להרבה פוסקים אפי' בתובע להחזיר לו יעוין בח"מ [סי' רל"ב ס"ב עיי"ש בסמ"ע וש"ך] וקשה למה לא נימא לפקדון נתן אך באמת דברי הרשב"א (והרמב"ן) [והר"ן] ז"ל נכונים בודאי הנותן סתמא הוא לשם מתנה יותר מלפקדון שלא הזכיר כלל וגם חבירו לא הודיעו שרוצה לשומרו רק במי שעשה לחבירו טובה [כמו יורד ליטע שלא ברשות] ורוצה לההנות אותו להטיב עמו אך לא בחנם וכן בקידש אחותו דראוי להחזיר דכן הדין דכיון דקידושין אינם [חלים] צריך להחזיר המעות רק דאומדנא דמוכח דהכל יודעין שאין קידושין תופסין באחותו ולזה אמר רב [קידושין מ"ו ב'] דלשם מתנה יהיב ושמואל סבר דזה ג"כ לא שכיח ליתן מתנה ולזה לא נוכל לבטל מה שאמר בתורת קידושין וצריך להחזירם לו והוי כדברים שבלב דלא הוי אומד למתנה כיון דאין שכיח ליתן כמ"ש בש"ס וכן בהכיר בה שאינו שלו [ב"מ ט"ו] דבדבריו שבפה הוא דצריך להחזיר לו כיון דאין המקח קיים צריך להחזיר המעות רק דאנו אומרים אומדנא דמוכח אדם יודע דדבר שאינו שלו אינו חל המכר מסתמא נתנו לו מעות במתנה ולזה סבר שמואל דזה לא הוי אוד"מ דגם מתנה ל"ש ליתן לכן אמרי' בפקדון [נתן] דבזה עכ"פ לא מבטלינן הדיבור שהי' בפירוש למכר וא"כ ממילא הוי פקדון אך כ"ז בצריך לבטל הדיבור של קדושין או של מכר ואומדנא דמוכח שמכוין למתנה ס"ל לשמואל דזה לא הוי אומדנא דגם מתנה ל"ש ולכן לא מבטלינן הדיבור בפירוש שלא נתן לשם מתנה אבל בלי דיבור כלל ע"כ הוי נתינה למתנה הגם דלא שכיח לתת מ"מ שכיח יותר כן מפקדון בלא שום אמירה. ולכן בנ"ד שהי' ידוע שחייב מעות עפ"י הודאתו בודאי אם קיבלה מסתמא קבלה על חובה (עיי"ש)

וע"ד מהרי"ט שכ' לעיל לתרץ גבי נמצא עדי פסולים בהזמה למפרע לאחר שראו הקידושין ועדים אחרים ראו מרחוק שכ' מהרי"ט ז"ל דהוי (כעידי) כיחוד עדים פסולים וכתבתי להקשות לפי שיטת ז"ל דצריכים הפסולים לבא לב"ד דוקא וי"ל דהטעם שאינם נפסלים בראי' לבד משום דבמקיימי דבר הכתוב מדבר כמ"ש בתוס' שם [במכות ד"ו ד"ה שמואל] והנה הכא שע"כ הם מקיימי הדבר שאלולי שאמרו העדות שראו מרחוק שקידש בפני עדים לא הי' חשש קדושין כלל ועיקר הקידושין