דברי חיים חלק ב שפח

דהיכי דלא מצא בה לא ערוה ולא דבר מאי דעביד עבד כן נ"ל נכון עכ"ל הפ"י. והנה באמת הדוחק מבואר מאד דכוונת רבא יהי' מדגלי רחמנא אליבא דב"ש ופשטות דברי הש"ס מורין דמדגלי רחמנא היינו לדידן ולדידן לא גלי מידי דהא צריך קרא לעשה. וגם לענין אם גירש בהי' בה דבר דלב"ה א"צ ערוה רק משום דבר לחוד מותר לגרש וא"כ צריך הקרא לגלות דאם גירש משום דבר יחזיר ולא ילקה ומה ראי' דאם גירש בלא ערוה ובלא דבר שלא יהי' צריך להחזירה כקו' הפ"י ז"ל. ולכן נלע"ד כך דהנה בספר ברוך טעם [בדין להנל"ע פ"ב] כתב מו"ח ז"ל להתעורר דלמה לא ילקה הישראל אם מחזיר מחמת לאו הניתק לעשה הא מבואר ברמב"ם ז"ל היכי דהלאו כולל יותר מעשה אין בכח העשה לנתק הלאו ומש"ה לוקה המימר ולא הוי ניתק לעשה דוהי' קודש משום דבצבור אין עשה דוהי' קדש והלאו שייך גם בצבור ואין כח במעשה שאינה כוללת לנתק הלאו הכולל יותר וא"כ ה"נ הלאו שייכי בין בכהנים ובין בישראל והעשה אינה שייך רק בישראל ואין כח בעשה שאינה כוללת לנתק הלאו הכולל יותר זה תורף קושי' שם ולפענ"ד דלק"מ לפירש"י ז"ל שכ' במס' מכות (י"ד ב') וז"ל כל לא תעשה שקדמו עשה לוקין עליו. הא אתי לאשמעינן דאפי' למ"ד לאו שניתק לעשה אין לוקין עליו כדתני' לא תותירו והנותר תשרופו בא הכתוב ליתן עשה אחר ל"ת לומר שאין לוקין עליו שנתק הכתוב את העשה להיות עונשו של לאו ותקונו לומר ל"ת כך ואם עשית עשה זאת והפטר ואשמעי' ר"י ה"מ בעשה הבא אחר הלאו שאין אתה יכול לקיימו אלא אחר עבירת הלאו אבל עשה שקדם את הלאו ואתה יכול לקיימו קודם עבירת הלאו אין זה ניתק ללאו (ואפי' תקיימנו אחר עבירת הלאו אין זה ניתוק הלאו) ואפי' תקיימנו אחר עבירת הלאו לא נפטרת מן המלקות עכ"ל וא"כ נלענ"ד דזה טעם שאין העשה שאינה כוללת מנתק הלאו היותר כולל לא משום קולת העשה ורק דהיינו טעמא דהנה הא דעשה מנתק הלאו לאו משום דל"ד ללאו דחסימה כס"ד דשם ורק משום דלאנתוקי לאוי אתי כתירוץ הגמ' [שם דט"ו] וכסברת רש"י ז"ל דהתורה למדה לנו זה העשה הוא העונש על העובר על הלאו ולית בי' עונש אחר ולזה אם אנחנו רואין (שגם) במקום אחר לא נתנה התורה זה העשה ורק חייבי' מלקות כמו בתמורה שאצל הציבור הוא הלאו ולא ניתק להם העשה הגם ששייך אצלם העשה ש"מ שאין זה העשה הכתוב ביחוד לעונש ולתקן הלאו דא"כ גם בציבור הי' יכול להיות העונש הזה ולתקן הלאו א"ו דאין זה רק לעשה לחודי' להוסיף ליחיד עשה יתירה שאינה ניתן לצבור זו העשה אבל לא שהעשה הוא לכפרת הלאו וא"כ מש"ה לוקה היחיד דמשום דאית בי' עשה יתירה מגרע גרע אך הכא י"ל דלעולם התיקון של לאו זה הוא בקיום העשה של כל ימיו עמוד והחזר ורק כהן שלא יכול לקיים העשה ממילא כיון שאי אפשר לקיים העשה הוי כביטלו וכלא קיימו דלקי בלאו הניתק לעשה וכיון דלא תיקן הלאו חייב מלקות ומש"ה כהן לוקה אבל ישראל שיכול לקיים העשה ולתקן ממילא העשה הוא תיקון של הלאו שאמרה התורה עשה זאת והפטר כפי' רש"י ז"ל. והנה לפי"ז [אם] נאמר שכל המגרש בלא דבר צריך להחזיר. והנה בודאי למי שמגרש [גבי אונס] בלא דבר אין העשה [של כל ימיו] ניתן לעונש דבלא"ה עליו מוטל להחזיר וא"כ אין אצלו כלל זה לעונש למה שעבר על הלאו לתקנו בזה והיא אצלו רק לעשה יתירה וא"כ כיון דחזינן דהתורה חייבה עשה זו אפילו בלא עונש א"כ ש"מ דעשה זו היא לאו לעונש ולתקן הלאו ורק לעשה בפ"ע ומש"ה גם אפילו למאן דגירש מחמת דבר שאין עליו להחזיר [בעלמא] לוקה [גבי אונס] כיון דאין זו לתיקון הלאו דהרי זו כוללת גם למאן דבלא"ה הי' צריך להחזיר דאצלו אינו לעונש ש"מ דעשה זו לכל ישראל נאמרה לעשה בפ"ע לא לעונש מחמת הלאו ועשה כזו אינה מנתקת הלאו וכנ"ל והוי כלאו שקדמו עשה וא"כ כיון שאינה מנתקת כל ימיו למ"ל ואי לעשה לחוד בלו תהי' לאשה סגי אבל כל ימיו בעמוד והחזר לא צריך כי אין מנתקת כלל הלאו וכנ"ל ומתורץ קו' הפ"י ז"ל אך עכ"פ למדנו מזה דהתורה גילתה לנו דהמגרש בלא דבר א"צ להחזיר ולא אמרי' כל מה דא"ר ל"ת אי עביד ל"מ א"כ בכל גירושין דאיסורא לא אמרינן דלא מהני וכמ"ש המרדכי ז"ל גבי קידושין מביאו הנוב"י [מה"ת אה"ע ס"ס קכ"ט] הן האמת שבאחרונים פלפלו הרבה בדברי סברת הנוב"י ויעוין בב"מ בתשו' [ד' בקו' צלעות הבית] אולם באמת לפע"ד במחכ"ת נעלם מהם גוף חדר"ג ולכן צריך אני להציע כפי מה שהמה מסודרים בתשו' מהר"מ מינץ אז יש יישוב לכמה קו' שנתחבטו האחרונים וז"ל מהר"מ מינץ סי' ק"ב תקנת ר"ג כו' ונתקשרנו וגזרנו בנדוי ובאלה ובנק"ח אנחנו ח"מ כו' ולא יהא אדם רשאי לזרוק גט לאשתו כ"א ברשות ג' קהלות ואם יעשה הבעל והסופר והעדים יהי' בנדוי כאשר תיקן רגמ"ה כו' כל אלו התקנות תקנו עפ"י החרם וחדשנו עתה בתתק"ף לפרט מה שתקנו הקדמונים לפני כמה שנים פה במגנצא בח"ח לבד תקנת רגמ"ה שהן הרבה מאד וכל קהל שפירא וירמשא מגנצא הסכימו וחתמו כו' תקנה שלא ליתן גט לאשה בע"כ ואין הגט כלום. וא"כ יוצא לנו מכאן בגזיר' רגמ"ה יוכל להיות שלא הי' רק עד אלף הששי אבל תקנת רבני שו"מ בודאי הי' עד כל ימות העולם דהגזירה היתה שנת תתקפ"ו ובודאי לא גזרו גזירה חמורה על ט"ו שנים לבד וכן נראה מגזירת ותקנות שו"מ שנזכר שם שהיא עד עולם וגם כי תקנת רבני שו"מ לא הי' רק על אשכנז וצרפת כנראה בעליל ולכן אם תקנת רגמ"ה נתפשט בכל העולם תקנת רבני שו"מ לא הי' רק בצרפת ואשכנז כמו תקנת שו"מ וכן נראה מהתחלת לשון התקנות וז"ל וקבלנו עלינו כו' וגם מבואר בפי' שהתקנה הי' מרבני שו"מ ז"ל שהגט אינו כלום מחמת החרם ולא משום פיסול עדים ולא משום דעבר אאיסורא דרחמנא רק דכן הי' הגזירה בפירוש וגם מבואר שם דגם לגט בע"כ יש היתר וכ"ז נעלם מאחרונים מג"פ [בסי' קי"ט סקכ"ד] ונוב"י ז"ל [סי' קכ"ט הנ"ל] ולפי"ז שפיר מיושב דהב"י ז"ל בתשו' [י"ד בדיני נישואין] כתב בשם הרשב"א ז"ל שאינו נוהג תקנת רגמ"ה רק עד אלף החמישי שהוא אמת וכל תקנת רגמ"ה גם שלא לגרש בע"כ לא הי' רק עד אלף הששי כמבואר שם בב"י אך מ"מ באשכנז וצרפת חל תקנת רבני שו"מ ז"ל ולזה הכלבו שכתב בדיעבד מגורשת שכן הביא הרמ"א ז"ל משמו בסי' קי"ט ס"ו עבר וגירשה בע"כ בזה"ז וניסת שוב אין האיש נקרא עבריין עכ"ל והיינו לתקנת רגמ"ה שאינו מזכיר בתקנתו שגם בדיעבד לא תהא מגורשת ומש"ה בדיעבד מגורשת אך לתקנת רבני שו"מ ז"ל לבני אשכנז וצרפת אפילו בדיעבד אינה מגורשת שכן פירשו רבני שו"מ ז"ל בתקנתם וזה י"ל כוונת הנה"מ שהביא בנתיב כ"ג וז"ל וכבר ראיתי להרב מהר"מ מפדווא ז"ל בסימן י"ג שנתעורר ע"ז וכתב שזה סברת עצמו הוא וכמו שסיים דעת המחבר וחולק על הריטב"א ורבני צרפת ודוחק גדול הוא עוד כתב שאפשר בדעת הנ"י לחלק בין גזירת ר"ש לגזירת ר"ג ואני בעניותי לא ראיתי בשום ספר שרבינו שמשון החרים עוד חרם אחר בענינים אלו מלבד חר"ג עכ"ל ולפ"ד שכוונתו על תקנת רבני שו"מ כאשר העיד בעצמו יעי"ש היוצא לנו מכ"ז דלדידן אפילו בדיעבד אינה מגורשת מתקנת רבני שו"מ ונהי דלחומרא לא נוכל להקל כגון לענין יבום וכדומה דלא נימא להקל נגד דעת הרמ"א ז"ל בשם הכלבו אבל לחומרא ודאי צריך להחמיר דאין זה גט וכמ"ש (מהר"י) [מהר"ם] מינץ [סי' ק"ב הנ"ל] ומהרמ"א ז"ל אין ראי' דכ"כ מהרי"ק [בשורש צ"ד] אם מצינו בספר מקדמון שלא הי' לפני האחרון ואולי הי' לפניו הי' מביאו לא קיי"ל כבתראי א"כ ה"נ אלו ידע מהרמ"א מדברי הר"מ הי' מביאו עכ"פ א"ו לא הי' לפניו גוף התקנה ולכן עלינו להחמיר דלא הוי גט אם עבר החרם דרבני שו"מ ז"ל. ולפנינו אי"ה יתבאר אם בנ"ד עבר החדר"ג

והנה לענין מה שקבלו העדים שכר בעד הליכתם ליתן הגט בע"כ הנה הדבר זה כבר מבואר בתוי"ט ז"ל [פ"ד דבכורות מ"ו] להתיר משום דשכר הליכה נוטל הגם שבס"ש מאריך לדחות דבריו מ"מ הרבה אחרונים ובפרט הג"פ ז"ל [סי' ק"כ סק"ט] קיבל דבריו להלכה וכן נוהגין בכל ערי אשכנז שמקבלין שכר גט מהעשיר לפי עשרו ואין נודד פה בדבר שכבר נהגו אבותינו וח"ו להוציא לעז ועתיד ליתן הדין המפקפק בזה לדינא כי באמת אין כאן רק שכר הליכה ושכר מעשה דמותר ליקח שכר כמבואר בסתם משנה וכמ"ש הג"פ ז"ל [הנ"ל] וגם אין לחוש שיעידו שקר בשביל שכרם והוי נוגעים ע"ז השיב הג"פ ז"ל [שם] כיון דהכתב מוכיח שהדבר אמת בעצם אין לחוש למשקר. והנה באמת דבריו סתומי' דמאי ראי' היא דלמא כתבו שקר בשביל שכרם אבל הבעל לא ציוה כלל לכתוב ומאי כתבא איכא בשלמא גבי אשה מביאה גט כו' דאיכא כתבא ולזיוף לא חיישינן אבל אם באנו לחוש לעדים שמשקרין בשביל שכרם מדין נגיעה א"כ כמו שחיישינן שהעידו שקר בע"פ כמ"כ ניחוש שחתמו שקר בשביל שכרם וגם האיך יצאנו ידי חובה בקדושין שמנהג בכל ישראל שהשמש והש"ץ מיוחדי' לעדים בקדושין והמה לוקחים שכרם רח"ש כמנהג במדינה זו וא"כ ליכא עדי קדושין וכתבא ליכא דמוכח. אך הנ"ל דסברת הג"פ הוא כך דבאמת הדבר מפורסם בגט וכן בקדושין ומסתמא כדינם עשו וכמ"ש חז"ל סתם ספרי דדייני מיגמר גמירי ורק מאי מהני כל זאת הא בעינן דוקא עדים בשעת קידושין ואם הי' הקדושין בפני עדים פסולים לא מהני הפירסום (דבכה"ג ל"ש סברת (הנה"מ) [המרדכי] שהביא הב"ש ז"ל [סי' מ"ב סקי"ב] (דמה שהם ביחד היא כעדות) הא אדרבה הפירסום שנתקדשה לפני פסולים שאין בקדושין כלום וגם הגט אין בו עדים ולזה מתרץ הג"פ דכיון דכל פסולם אינו רק משום שחיישינן