דברי חיים חלק א רסט

במכר] וא"כ קשה מ"ש שוגג דלא ידע שהוא הקדש דמסברא הוי לן לומר דאלו הוי ידע שהוא הקדש לא לקחו ואפ"ה מתחלל בשוגג עפ"י גזה"כ כמו כן נמי בסבר שהוא שלו דאעפ"כ מעל ויש לחלק עפ"י מה שמבואר בראשונים החילוק דהקונה בלא כוונה אינו קנין כגון העודר בנכסי הגר וסבר שהוא שלו לא קנה מ"מ דעת אחרת מקנה קונה כמו שמבואר גבי רב ענן בב"ב [דף מ"א ע"א ע"ש בנ"י] והנה הקדש הוי כמו דעת אחרת מקנה כמבואר ברש"י ב"ק דף י"ז וא"כ מש"ה שפיר כתבו התו' ז"ל לחלק דהנה נהי דגזה"כ הוא דהקדש בשוגג מתחלל מ"מ היינו דוקא בידוע עכ"פ שהוא בכוונת קנין כגון שסובר שהוא משל אחר והוא קונה אותו בלקיחה זו ונהי שאלו ידע שהוא הקדש לא הוי לקחו מ"מ בזה גזה"כ דמתחלל הקדש אבל אם לא נתכוין כלל לא שייך כלל קנין מש"ה אינו יוצא לחולין ואינו מתחלל. אך לכאורה קשה הא הקדש הוי כדעת אחרת מקנה לו א"כ שפיר הוי להיות מתחלל גם בלא שום כוונת קנין אולם בגזבר דהוא עצמו [השליח] של הקדש אין שייך דעת אחרת מקנה לו כמבואר גבי שליח שאינו יכול ליקח לעצמו המקח דידו כיד המשלחו ומי מקנהו לו ועפ"י דמבואר בסמ"ע [בסי' קפ"ה סק"ג וכמו בי"ד סי' רנ"ז ס"ב עכ"ה] דגבי אינו רשאי לחלל לעצמו הפרוטות וא"כ מש"ה בגזבר אינו יוצא לחולין אם הוא סובר שהוא שלו כיון שאין לו כוונת קנין ודעת אחרת לא מהני לדידי' דידו כיד הקדש דמי (ורק בשרוצה לגזול אזי יצא מתורת שומר כמבואר בב"ק סופו) ומש"ה דוקא בגזבר שייך סברת התוס' אבל לא באיש אחר ויעוין במל"מ וז"ל.. אך לכאורה קשה דא"כ אמאי לא תמעול בכאן אם לקחו האיש או האשה נתנה לו הלא המה אינם גזברים (וכן) [ולכן] יש לומר דכוונת התוס' כך הם דהנה לכאורה בלא"ה קשה אמאי מעל הכא הא אינה קונה רק מתקנת אושא ומדרבנן ואמאי ימעול מה"ת ויעויין.. וז"ל... ורק לפי מה שמצאתי בבני יעקב שכתב לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל וז"ל.. וא"כ ה"נ מעל כיון דאפשר עכ"פ קנין הוי הנאה ומעל מדאורייתא ולזה כתבו התו' להביא ראי' דהיכי דסבור שהוא שלו אינו מועל דזה לא נחשב להנאה דהאי סבר בלא"ה שהוא שלו א"כ מש"ה גם הכא אינו מועל בזה ההנאה ואי דקנהו מ"מ מדעת אחרת מקנה אותו הא כל הקנין הוא רק דרבנן ומדאורייתא אינו קונה אותו כלל ודו"ק

בעיוני בזה עלה לי לתרץ דברי רש"י ביומא שפי' בדף [ס' ע"א] וז"ל [בגדי כהונה אין בהם מעילה וכו'] והקשה הפ"י בקידושין [דף נ"ד] דזה סותר דברי הש"ס דקדושין [הנ"ל] דאמרינן שם בבלוי שייך מעילה בכתנות כהונה ולפמ"ש א"ש דהנה בתו' ביומא [בתו"י דע"ט ד"ה ות"ל משום כלאים] מבואר דב"כ לא הי' בהם דין מעילה מחמת דמעיקרא לא נקדשו לקדושה חמורה רק לקדושה קלה כמו שלמים כדי שלא יבואו לידי מעילה וז"ל י"ל דלא קדשי ד' נקראו לענין מעילה וכו' עד וה"ל בלא מעילה דומיא דקדשים קלים וכו' ע"ש עכ"ה]... והנה לכאורה קשה א"כ אמאי ימעלו כשבלו הא מעולם לא נקדשו לקדושה כזה שימעלו בהם אך לפי דברי הריטב"א בקידושין שכתב וז"ל [א"ה אולי כוון לדברי הריטב"א שם דף נ"ד ד"ה והא חומת העיר ע"ש ודו"ק] א"כ הרי דכך הקדישו באם שלא יהי' ראויין לקדושה הקלה דב"כ יהא על הבלויין קדושה חמורה ומש"ה מועלין בהם אך עכ"פ בזה לא נעשו מצוותן דזה הוא קדושה בפ"ע שהקדישו מתחלה דלכשיבלו יחול בהם מאז קדושה וא"כ לא נעשה בזה מצוותן וא"כ מש"ה לא הוי שני כתובים הב"כ בדבר שנעשה מצוותן ומועל ושפיר פי' רש"י ז"ל ודו"ק: סימן מה

שאלה באחד שבנה בית סמוך לשכנו ואמר חבירו שמשיג גבולו ולא שמע לו והלך חבירו ומסרו לפני הערכאות שהוא בונה ביתו בעצים שהוא כנגד חק המדינה לפי דעתו וע"י הוצאה מרובה הותר הדבר מפי שרי המדינה לכל אדם לבנות כרצונו והלך הבונה הנ"ל ושכר החזקה שהי' להמסור הנ"ל באומרו שרצונו שהמסור יחזיר לו הוצאותיו שהוציא ובשבועה כמה הוציא והלה טוען שלא נתכוין רק להוציא שלו ואין דין מסור עליו עכ"ת השאלה

תשובה לא נתברר מתוך השאלה איך האמת הוא אם באמת השיג הבונה גבולו או תואנה יבקש המוסר או שהדבר ספק לב"ד כ"ז לא ביארו בהשאלה היטב וע"ז תלי' יסוד הדין לכן אציע מקודם את אשר נלע"ד בשורש הענין ואח"כ נבאר הספיקות הנה זה פשוט שהדין עם הש"ך ז"ל [סי' שפ"ח ס"ק כ"ו] שכתב דבאומר את שלי נתכוונתי להציל חייב לשלם הזיקו וכמו שכן פסק הרמ"א ז"ל בתשובותיו [סי' י"ז וסי' פ"ו] למעשה וכמה גדולי האחרונים והדין עמהם דאל"כ לא שבקת חיי כידוע ודיין דלא דאין כן עתיד ליתן את הדין ובפרט בזמנים הללו אך כ"ז לענין מה שברור שהזיקו בהילוכו בערכאות היינו מה שידוע לכל שהערכאות אין מניחין לבנות בעצים וזה כל כוונת המסור וא"כ הוי מאבד מעות ישראל ממש מה שהוציא היינו ע"י אומדנא דמוכח שבודאי כן הוציא או עפ"י עדות ברורה אבל תקנת מסור לא שייך בזה כיון דלהר"א מטולא [המובא בש"ך הנ"ל] נהי שחייב לשלם לפי דברי הרמ"א בתשובה שם מ"מ להר"א אינו מסור ולא שייך גבי' תקנת מסור ובלא"ה הוי בעי' דלא איפשיטא [בב"ק דף ס"ב ע"א] א"כ בודאי דלא מחייבי' לי' להמסור שישלם עפ"י שבועת התובע ותפיסה לא מהני דהוי ס"ס ובבעי' דלרוב הפוסקים בכה"ג לא מהני תפיסה ורק אפי' לאותן הסוברים דבכ"ז מהני תפיסה מ"מ בכה"ג שלא תפס גוף הדבר רק דבר אחר ובזה הדבר יש איסור בודאי (לא) כפינן לי' שיוציא איסור מתח"י דבלא"ה נוכל לומר מאן שם לך ובפרט דגדולי האחרונים סברי שתפיסה באיסור לא מהני ולכן בכה"ג דהוי תרי ספיקי לחומרא בודאי כפינן לי' כמו שראינו עובר איסור בפירוש דס"ס כרוב דמי ובודאי לא יוכל לנקות עצמו דשמא מגיע לו מצד אחר ע"י מיעוט דכליתא דמי ולכן בודאי סגי במה שישלם המסור כפי שיתברר שהוציא הנמסר ומה ששכר תוך הזמן כבר מבואר בנ"ב ובבגדי כהונה שיוכל לשכור בתוך הזמן יעוין בדבריהם כן נלע"ד הדין פשוט

ומעתה נבא לברר הספיקות א' אם נתברר לפני הב"ד שהקרקע שייך להבונה ועלילה רצה המערער בודאי שחייב לשלם כנ"ל ושם מוסר עליו ואם הדבר בספק א"כ כבר זכה בה ע"י כל דאלים גבר בודאי שלא כדין הלך עמו בערכאות וגם אם הדין עם המערער עכ"פ הי' לילך עמו לפני ב"ד שבישראל ואם לא ירצה לציית דין יקח רשות מהב"ד ולא לעשות דין לעצמו ע"י עכו"ם בהפסד ממון ישראל ולזה ודאי חייב עכ"פ לשלם כפי אשר יברר הבונה וכנ"ל ואמנם אם הי' באופן שלא הי' יכול לבנות כלל בלתי השג גבולו וגם יברר המערער שהשיג גבולו וזולת השגת גבולו לא הי' בונה א"כ בודאי פטור המערער דבודאי אינו צריך לשלם מה שגזלן הוציא ליטול רשות לגזול אבל אם הי' בונה בלא זה רק רצה לגוזלו נמי ע"ז שפיר מה שמסר ומחה מלבנות על רשות הבונה חייב לשלם דהגם דרצה לגוזלו הי' לו מקודם ליטול רשות מישראל טרם שימסרנו וכל זה אמת וברור: סימן מו עוד להנ"ל בענין הנ"ל

גי"ק הגיעני ומ"ש רומכ"ת דבנ"ד גם מהר"א מטולא מודה דהוי מסור כיון שמסר שלא יבנה ממילא נכלל המסירה על כל הבנין בין על מה שיש לו טענה שהוא שלו ובין על מה שאין לו טענה כלל וא"כ בכה"ג לכ"ע הוי מסור והביא מעכ"ת ראי' מתשו' מהרי"ט [ח"א] סי' מ"ה ולאשר אנכי לא כן עמדי ואדרבה משם ראי' להיפוך לזה מוכרח אני להעתיק דברי מהרי"ט וז"ל שם ומה שכתב בהגהת מיימון סי' ר"א והיכא דתקפו לעצמו ביד עכו"ם לא דיינינן לי' דין מסור אעפ"י שהפסיד אותו שתקפו הרבה כגון שהעליל עליו ולקחו יותר או הענישוהו אין על התוקף דין מסור דלא מצינו בתלמוד דין מסור אלא במתכוין להזיק את חבירו אבל זה נתכוין להציל את שלו ודמי הא מלתא לנסכא דר' אבא דאמר אין חטפי ודידי חטפי אין זה סותר מה שכתב דהכא מיירי שהדבר עצמו שמסר מצי למימר דידי הוא כמו ההוא דנסכא דר"א ואין לחייבו עליו כלל ואם נתגלגל שהפסיד יותר מזה שהעלילו עליו זה ודאי הוא גרמא בנזקין ולא דינא דגרמי דלא מצינו בתלמוד דין מסור בכה"ג אלא במתכוין או שהראה הדבר עצמו ולקחוהו שאעפ"י שלא הי' ברור לו שיקחהו חייב ופושע הוא דהא מדמי' בגמ' הראה מעצמו כנשא ונתן ביד ובנשא ונתן ביד פשיטא שאפילו אם לא הי' ברור לו הנזק הי' חייב לשלם דפושע אף כאן חייב וכן מוכח בדברי התוס' לא צריכא דאחוויי אחווי דאפילו בענין זה מחייבינן לי' אעפ"י שאינו ברור שיטלוה אלא כדפי' רש"י ששמע מבית המלך שמבקשים לגזול שדותיו והראה להם ואמר זה קרקע של פלוני ולא הי' ברור שיקחוהו דשמא אינם רוצים ליקח אלא את שלו וכאן הדבר ידוע בבירור דבשעה שהזכירה את הנכסים לפני המלכות והוא הי' בורח מפני המלכות מחמת מה שהי' חייב הו"ל כמאן דאוקמינהו עלייהו דכמאן דקלינהו דמיא כדדרשינן [ב"ק קי"ז א'] כתא מכמר מה תא זה כיון שנפל אין מרחמין אף ממונם של ישראל כיון שנפל [בידן] אין מרחמין עליו כ' הרא"ש נוטלין היום מקצתו ולמחר את כולו ולבסוף