דברי חיים חלק א רסב

בזה שכתב שכאן לא שייך תירוץ התוס' [שם ד"ה ת"ש] אך בטור ז"ל [סי' רמ"ז] לא העתיק הפי' בתרא שבתשו' הרא"ש ז"ל רק הפי' קמא דיתמי הכל בכלל וכן הרמ"א ז"ל פסק כוותי' [בסי' רמ"ז ס"ג] ולכן אין לזוז מזה הגם שבמחנה אפרים סוף זכי' ומתנה כ' דהרא"ש ז"ל מודה לדינא להרשב"א שכתב דאפי' ביתמי לבנים יהבתון והוא כסברת הנ"י ז"ל וכן פסק המחנה אפרים ז"ל מ"מ לדינא אין לנו אלא דברי רבינו הרמ"א ז"ל ולכן נראה ברור דבלשון קינדר נכללו הבנים והבנות אך הא תברא דהא קיי"ל דהוי מתנה עמ"ש בתורה באם מוריש לאחר ועיקר הטעם דמהני בחולק נכסיו דהוי לשון מתנה או דכוונתו למתנה אך בנ"ד שאמר הקינדר יהי' שוים הוי כאומר ע"מ שלא ישמיטנו שביעית (שאין בו דין אונאה) [ששביעית משמטו כמבואר בסי' ס"ז בחו"מ וכן אם אמר ע"מ שאין בו אונאה שיש בו דין אונאה כמבואר בסי' רכ"ז] דהוי מתנה עמש"ב וה"נ כיון שמד"ת אינם שוים הוי כמתנה עמש"ב ולא מהני כאן אומדנא כמ"ש הסמ"ע סי' רמ"ז ס"ק ד' וז"ל אין לבת במקום הבנים כלום ואע"ג דודאי דעתו הי' שגם בנותיו יטלו חלק דאל"כ למ"ל להתנות פשיטא דבניו האחרונים יטלו חלק כראשונים מ"מ כיון דמן הדין אין לבנות במקום בנים כלום אין לעקור נחלה דאורייתא אם לא שיתנו בפי' לאחרים בלשון מתנה עכ"ל ולפענ"ד לולא הראשונים ז"ל זה טעם הירושלמי שמחלק דבמשלח לבנים אמדינן דעתו דבדבר הראוי לבנות דעתו לבנות אבל בירושה לא שייך אומדנא דכ"ז שלא נתן במתנה הוי מתנה עמש"ב וא"כ בנ"ד ודאי לא מהני מה שאמר הקינדר יהיו שוים וכן מבואר בהדיא בכל הראשונים ומבואר בש"ע סי' רפ"א דאם אמר לא ירש פ' בני ואחיו יטול חלקו לא מהני ככל אפילו למאי דקיי"ל דבהראוי ליורשו לא הוי מתנה עמש"ב דהתורה נתנה רשות להוריש למי שירצה מ"מ כיון שאמר ותלה ירושתו במה שאחיו לא ירש הוי מתנה עמש"ב וא"כ ה"נ דאמר אללע קינדר זאלין גלייך זיין הוי כאומר שלא ירשו הזכרים כלו רק הבנות ירשו מחלק הראוי לבנים והוי מתנה עמש"ב ודבר ברור לפע"ד דהצוואה בטלה ורק הבנים ירשו כנלע"ד

והנה ראי' לדברי מדברי הש"ס ב"ב (קל"ג א') וזל"ה א"ר הונא שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחר רואין אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה ופי' הרשב"ם שם וז"ל רואין אם אותו מקבל מתנה ראוי ליורשו כגון בן בין הבנים נוטלן בתורת ירושה כר' יוחנן בן ברוקא דכיון דראוי ליורשו מסתמא להוריש לו נתכוין הואיל ולא פי' לשון מתנה אבל גבי ירושה א"צ לפרש דממילא קא ירית הלכך כל היכי דאיכא לאוקמא בירושה דתפסה מן התורה לא מקני לי' מסתמא במתנה למיעקר נחלה דאורייתא ואם לאו דאינו ראוי לירש בע"כ נכסי נתונין לפ' קאמר דאין אדם מוציא דבריו בטלין מפיו ולמתנה איכוין ולא לירושה ולכך נוטלן משום מתנה ולקמן מפורש למאי נפקא לן מיני' אם נוטלן משום ירושה או משום מתנה עכ"ל ושם בגמ' למאי הלכתא כו' אלא אמר רבא כדשלח ר' אחא בר' עויא לדברי ריב"ב נכסי לך ואחריך לפלוני אם הי' הראשון ראוי ליורשו אין להשני במקום הראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק ופי' הרשב"ם שם וז"ל כדשלח ר"א כו' שאם אמר האי שכ"מ ואלא למאן ואחריו לפ' רואין אם הי' הראשון ראוי ליורשו נוטלו משום ירושה ואין לשני אחריו כלום דכיון דעשאו יורש וזכה בדין תורה כי קאמר תו ואחריו לפ' הוי מתנה על מ"ש בתורה דאינו יכול לעקור תורת ירושה מאותו שירש כבר וגם אפי' אם פירש אני מורישך ע"מ שיטול השני אחריך הוי נמי מתנה עמש"ב והוי המעשה מעשה והתנאי בטל עכ"ל ולכאורה קשה למה באומר לאינו ראוי ליורשו ואחריך לפלוני אמרינן דכוונתו לשם מתנה משום דאין אדם מוציא דבריו לבטלה ומ"ש באם אמר לראוי ליורשו ואחריך לפ' דלא מהני הדיבור ואחריך לפ' משום דירושה לא הוי הפסק וקשה נימא נמי דאין אדם מד"ל וע"כ כוון לבנו במתנה לא בירושה דאז שפיר מהני הדיבור של ואחל"פ דכן קימ"ל לכ"ע דבאומר בפי' שאינו מכוין לשם ירושה רק לשם מתנה דמועיל האחריך לפ' וא"כ מכח הג"ד דא"א מד"ל נימא דכוונתו בפירוש שלא לשם ירושה רק לשם מתנה כדי שלא יהי' לבטלה הדיבור של ואחריך לפ' ולכאורה הוה מצינא לומר דבאומר [נכסי לך] ואחריך לפ' באינו ראוי ליורשו דזה (גרע) [ידוע] לכל אדם שאין אחר יורשו וע"כ כוונתו לשם מתנה משום שא"א מד"ל אבל בראוי ליורשו הוי סבר המצווה אם אמר. ואחריך לפ' אפילו בלשון ירושה מהני וכמו שהס"ד בגמ' לומר כן ומש"ה רגילי אינשי למטעי וליכא אומד הדעת לומר מחמת שא"א מד"ל נתן בפירוש לשם מתנה משום שי"ל שטעה המצוה בזה וסבר שמהני ואל"פ אפי' בירושה וכעין זה מחלק בראש יוסף בתשובה אולם עיקר זה חסר מן הספר ורק בפשוט החילוק כשמצוה לחלוק בנכסיו למי שאינו ראוי ליורש א"א מד"ל וע"כ כוונתו למתנה אבל בתלה הדבר בהראוי ליורשו שאמר ואל"פ והראשון ראוי ליורשו הוי מתנה עמש"ב לא מהני בזה גילוי דעת וכנ"ל בשם הסמ"ע וזה לפע"ד ברור וא"כ בודאי לא מהני בנ"ד מה שאמר בל"א אללע קינדר זאלין גלייך זיין דהוי מתנה עמש"ב ולא מהני בשום ג"ד כמו ששפתי כהן ברור מללו בסמ"ע הנ"ל דז"ל אין לבת במקום הבנים כלום ואע"ג דודאי דעתו הי' שגם בנותיו יטלו חלק דאל"כ למ"ל להתנות פשיטא דבניו האחרונים יטלו חלק כראשונים מ"מ כיון דמן הדין אין לבנות במקום הבנים כלום אין לעקור נחלה דאורייתא אם לא שיתנו בפי' לאחרים בלשון מתנה עכ"ל. והנה באמת דין זה שכ' הסמ"ע הוא על דברי הרמ"א ז"ל בש"ע [שם] והוא נובע מדברי מהר"מ ז"ל במרדכי ב"ב פ' (יש נוחלין) [מי שמת סי' תר"ג] וז"ל ונשאל לרבינו מאיר על עסק אדם שיש עדים שהתנה עם בניו הראשונים קודם שנשא אשתו השני' שכל בנים שיולדו לו ממנה ירשו חלקם בשוה עם הראשונים ולא נולד כ"א בת אחת אם זה יקרא אומד הדעת שתקח הבת בשוה להם והשיב דזו אינה צריכה לפנים חדא דבת אינה בכלל בנים דתנן בנזיר הריני נזיר כשיהי' לי בן ילדה בת טומטום ואנדרוגינס אינו נזיר ופריך בגמ' פשיטא ועוד אפי' את"ל דכה"ג ל"ש למימר אין אדם מקנה דשלב"ל כמו שהבאתי ראי' מפ' י"נ דדחי דש"ה דקא מפיק לי' תנא בלשון יירתון ופירש"י כיון דלא מקנה להו מהשתא מידי אלא לכשימות ואז יורשין כבר בעולם ולא איקרי דשלב"ל הני מילי בן בין הבנים אבל בת בין הבנים ואמר בלשון ירושה לא"כ אפי' כשהבת בעולם בשעת אמירה כדתנן בפ' י"נ האומר בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום ור"י בן ברוקה לא פליג אלא בבן בין הבנים אבל בבת בין הבנים לא פליג עכ"ל ובאמת דברים הללו תמוהים מאד דהשואל שאל אם מהני ג"ד והשיב לו מהר"מ ז"ל מהגמ' דאין בנות בכלל בנים ולכאורה יפלא זה למאד דהלא אמרינן בש"ס ב"ב [הנ"ל] איפכא גבי הראוי לבנות יטלו הבנות משום מכח אומדנא גם הבנות בכלל ורק בשעת מיתה ליכא אומדנא כמבואר פי' זה בתשו' הרא"ש ז"ל [הנ"ל] ובמל"מ [פ"ו מה"ז] ופשט דברי הגמ' מורה כן דבאומדנא גם הבנות בכלל בני' וא"כ מה השיב לשואל דלא אמרינן אומדנא ואם אולי ס"ל להר"מ ז"ל דלא מהני אומדנא נגד ירושה דאורייתא אך זה יוכל להיות מסברא אך מזה דבנזיר אין בנות בכלל בנים שהביא מינה הר"מ ז"ל ראי' זו אין ראיה כלל דש"ה דאיכא אומדנא. ולכן נ"ל דהנה באמת אם מתנה שבניו ובנותיו מאשתו השני' ירשנו י"ל לכאורה שמהני ולא הוי מתנה עמש"ב דהנה ידוע דברי שמואל שאמר בב"מ [דף נ"א ע"ב] הטעם דהיכא דלא ידע דעקר מהני התנאי לכ"ע וא"כ ה"נ במתנה מה שתלד אשתו יהא בשוה עם בני הראשונה לא ידע דעקר דדילמא יהיו כולם זכרים ומש"ה הוי ראוי להיות התנאי קיים דלא ודאי קא עקר ולזה השיב דבנים משמע דוקא בנים וא"כ אין בלשון התנאי כלל בנות ורק משום ג"ד היינו דדעתו בפירוש שגם הבנות ירשו א"כ זה היא מתנה עמש"ב בשלמא בדיבור לחוד י"ל דדיבור זה אינו נגד התורה הקדושה שיוכל להיות שלא יהי' נקבות אבל אם נימא נהי דהדיבור לא משמע רק בנים אנן ידעינן דכוונתו גם על הבנות זה הגילוי דעת שרוצה שהבנות ירשו הוא נגד תוה"ק והוי מתנה עמש"ב וגם כיון דהוי דשלב"ל וצ"ל דחל המתנה מעת שיהי' בעולם ואז עקירו מוכח והוא בודאי קא עקר ולכן לא יוכל להתנות נגד דת תוה"ק ושפיר השיב הר"מ ז"ל דלא מהני ג"ד כיון דאמר בלשון ירושה ומתנה בפי' היינו מחמת הג"ד א"כ הוי מתנה עמש"ב וזה הוא דברי הסמ"ע ז"ל דל"מ ג"ד כאשר השיב הר"מ ז"ל להשואל וא"כ בנ"ד שאמר הכל יהיו שוים שהוא נגד דת תות"ק לא מהני שום ג"ד וז"ב

והנה באמת אם מהני ג"ד בירושה הוא מחלוקת המהרי"ק ז"ל ס"ל דלא מהני והחולקים עליו ס"ל דמהני ויעוין בתשו' מהרר"ך ז"ל ותשו' ראש יוסף למהר"י ז"ל והנה ברמ"א ז"ל סי' רנ"ג מביא המ"כ בהג"ה סתם כדברי מהרי"ק ז"ל הרי בהדיא דלא מהני הגילוי דעת בירושה סימן רט שוי"ר לידידי הרב המאה"ג החריף ובקי המפורסם כש"ת מ' ישראל ג"י

מכתבו הגיעני שבוע זו ומקודם לא בא אלי שום מכתב מכ"ת ותיכף נתתי אל לבי להשיב מפני הכבוד ואחר העיון נלע"ד שיפה פסק מעלתי בזה שמחוייב המוכר להחזיר השלשה מאות ר"כ שלוה מן הקונה ולא יוכל לתופסו בעד העיסקא שמגיע לו מן הקונה כי הלא העיסקא עד זמן שיהי' נקי הבית מאינטאבלאציע