דברי חיים חלק א רמד

על אמונתו הלוהו ויש בערבות אסמכתא וכבר כתבתי שאף בקנין יש דין אסמכתא עכ"ל הרה"מ ובב"י כתב וז"ל ולי נראה דכשאדם מלוה לחבירו והלה נכנס לו ערב בשבילו כיון דמלוה להוצאה ניתנה מעת שנכנס ערב אדעתי' שיוציא זה הלוואתו ויפרע הוא בעדו הלכך לא הוי אסמכתא אבל בערב דשדה כיון שזה רואהו שמוכר שדה ואין עלי' מערער וודאי כמתערב אדעתי' דקים לי' שלא יוציאוהו מת"י זה נחית ואלו הי' יודע שיוציאוהו מת"י לא הי' מתערב הלכך הוי אסמכתא עכ"ל הב"י. והנה לפי סברת הרה"מ שכתב דהיכא דלא ערב על המעות הוי אסמכתא א"כ ה"נ דלא נעשה לו ערב שיוחזר לו המעות רק על החפיצים והחפיצים כבר הושאל לשמעון א"כ שלא בשעת מתן מעות הוי אסמכתא וגם לטעם הב"י דשאר ערב לא הוי אסמכתא כיון דנחית אדעת זה שיוציא הוא המעות והוא יפרע בעדו א"כ ה"נ כיון דלא ערב לו בעד המעות הוי אסמכתא ממש דהוא סמך דעתי' שמסתמא יחזיר לו החפיצים ותלי' זה בפלוגת' הפוסקים בתולה בדעת אחרים אי הוי אסמכתא או לא ומבואר דבריהם בסי' ר"ז ורמ"א שם [בסעי' י"ג] פסק דהוי אסמכתא א"כ לא יכול להוציא מלוי אמנם באמת דברי הב"י תמוהים במה שכתב דבשאר ערב ליכא אסמכתא הא מבואר בהדי' בגמרא [ב"ב דף קע"ג ע"ב] דבכל ערב הוי אסמכתא רק בהאי הנאה שעל אמונתו הלווהו גמר ומקני א"כ הכי נמי אף דהוי אסמכתא גמר ומקני בהאי הנאה דנתן מעות ע"י. אך יש ליישב דעת הב"י דהנה הרשב"ם שם פירש בהאי [הנאה דוקא מהימן] דגמיר ומקני הוי כאלו הלוה לו בשליחותו ופי' דבריו כך הוא דהנה באמת באשה שאמרה תן מנה לפלוני ואקדש לך שמקידשת מדין ערב [בקדושין דף ז'] והיינו בהאי הנאה שנתן עבורה הוי כאלו היא קבלה המעות אך מבואר שם [דף ח' ע"ב] דאם אמרה תני על גבי סלע כיון דלית לה הנאה אף שנתן על פי' אינה מקודשת כיון דלית לה הנאה לא הוי כאלו נתן לה [א"ה עיין בש"ך שם בשם הרמב"ן ודו"ק] וזה ג"כ כוונת הרשב"ם דמה שנתן ללוה הוי כאלו נתן לערב וערב נתנם ללוה ע"י שלוחו רק דזה דווקא ביש לו הנאה מיני' וזה כוונת הגמ' כיון דאית לי' הנאה משעבד נפשי' ואין כוונת הגמ' דמשעבד נפשי' על תנאי רק תיכף בשעת הלוואה הוי כאלו הלוה לערב ומשעבד מעתה בלי שום אסמכתא ומכ"מ גובה מהלוה תחילה כמו בשיעבוד נכסים דאין גובים במקום שיש בני חורין ויש להאריך בזה בפלוגת' רבן גמליאל ורבנן ואין כאן מקומו וד"ל. אבל היכא שתולה הערבות באסמכתא אינו משעבד כלל ודברי הב"י א"ש. ועפי"ז מיושב דברי הרמ"א סי' קכ"ט ס"ח במה שהקשו עליו האחרונים מסי' קל"א סי"ב כמבואר בתומים וגם קושי' התומי' והג"ת שהקשו על הב"י לא קשה ודו"ק. היוצא לנו מכל הנ"ל דזה הוי ספיקא דדינא אולם אחר דבש"ע ואחרונים לא הוזכרו טעמים של הרה"מ והב"י הנ"ל אך הסמ"ע [בסי' קל"א ס"ק י"ח] מרמזם בקצרה. וגם בתשו' רא"ש מבואר דערב כהאי גוונא מחייב כמו שהביאותיו לעיל וגם הראב"ד וסייעתו ס"ל דאף באסמכתא ממש מחויב הערב [כמבואר בסי' קל"א] אין ספיקו דהרה"מ והב"י מוציא מידי וודאי של הטור ורא"ש ושאר פוסקים לכן הנ"ל דחייב לשלם בעד כל החפיצים כיון דלהלכה גופי' לא ברור להב"י דינו מדהשמיטו בש"ע: סימן טז

שאלה ראובן לוה משמעון ארבע מאות זה' כסף ובעבור שיהי' שמעון בטוח על סך הנ"ל הי' מוכרח ראובן ליתן לו משכנות ע"ז אך בשביל איסור רבית נתן לו ראובן הנ"ל כתב שמכר לו את המשכנות הנ"ל במכירה גמורה בעד סך הנ"ל ועתה כאשר רצה ראובן הנ"ל ליתן לו את הסך הנ"ל עם רווחים כאשר התנו בשעת נתינת המעות הנ"ל לא רצה שמעון לקבל ממנו בהחזרה וטען באשר שמכר לו ראובן את המשכנות הנ"ל והראה לפני גם את הכתב הנ"ל שנכתב כדין וכד"ת. וראובן טען באמת שמכר לו את המשכנות הנ"ל אך שעשה כן רק להפקיע איסור רבית ולא הי' דעתו כלל לשם מכירה גמורה וגם שמעון הבטיח לו אחר שנתן לו את כתב המכירה הנ"ל בעת שיתן לו בהחזרה ד' מאות זה' כסף יחזיר לו בהחזרה את המשכנות הנ"ל

תשובה הנה דברי הצ"צ [סי' כ'] בכאן תמוהים מאד שכ' וז"ל יראה דצריך ליתן לו לפדות המשכון דלא מכר לו התכשיטין אלא לענין היתר רווחים אבל לא לקנות ממש עכ"ל וזה דבר שא"א שיהא המכר בטל ויהא מותר ליקח הריבית וכבר מבואר דבר זה בטוח"מ [סי' ר"ז] שהקשה על דברי הרמב"ם ז"ל שנראה מדבריו שהתנאי קיים ואפ"ה מותר ליקח הרבית והרבה תירוצים נאמרו בזה ויעוין בס' מ"ע ר"ב [א"ה אולי צ"ל בסמ"ע סי' ר"ז סעי' ז'] ובאחרונים ועט"ז עכ"פ לדברי כולם להלכה היכא שהמכר בטל בעצמו שהוי רבית גמורה ומה שרצה הצ"צ לומר דהמכירה לא הי' רק בעבור היתר רבית ומביא ראי' מדברי תוס' [ב"מ דף] ס"ג [ע"א ד"ה בשמשך] שכתבו דהמשיכה רק להתיר הפסיקה קשה טובא דהרי סיימו התוס' בדבריהם והכא הוי זביני והיינו התם שבאמת לקח ממנו תבואה רק שמדרבנן אסור קודם שיצא השער רק ביש לו לזה שפיר שייך סברת התוס' כיון דעצם הדבר הוא מקח ממש ורק להתיר האיסור דרבנן עשה משיכה אבל באמת הרשות ביד הלוקח [לאכול] אותם הפירות דהא לא לקח ממנו פירות ידועים בדוקא אלו ומה שמשך אלו הי' שלא יהא מחזי כרבית אבל בנידון דהצ"צ דקיצץ ממש והוי רבית דאורייתא לא מהני המקח להתיר איסור דאו' כיון דהמקח מה"ת אינו כלום ודברי הצ"צ צ"ע מאד. ובאמת בעיקר הדין אם המנהג מקומכם לעשות היתר באופן מכירה זו א"כ בודאי בטלה המכירה צריך להחזיר בלא רבית כמבואר ברמ"א סי' קע"ד [סעי' א'] אך אפי' אם אין מנהג זה במקומכם מ"מ כפי לשון השאלה שבא ללות ממנו ולא רצה ללות לו בלא משכון נתן לו משכון ולהיתר הרבית נתן לו שטר מכירה הנה ודאי נראה בבירור ואומדנא דמוכח שלא הי' כוונת המוכר למכור ורק להתיר הרבית ולכן בטילה המכירה כמבואר בשו"ת מהרי"ט סי' ק"ג מח"א וז"ל ומינה לאלו המכירות הנוהגות בזמנינו זה בין בבתים בין במשכונות זהב וכסף שהדבר ידוע שאימתי שירצה הלוה יחזיר את מעותיו לוקח את שלו שזו היא רבית של תורה כו' עוד אני אומר בענין הבתים כל שהיתה בתחלה בדרך הלואה שהעדים מעידים שלא הוצרך אלא ללות אעפ"י שאם היתה המכירה מראש ועד סוף ולא הוזכר כלל חזרה כיון שכל המכירות הנהוגות הוי בענין זה אף מה שבסתם סתמן כפירושן ואנן סהדי שע"ד כן היתה המכירה דאומדנא דמוכח הוא שאין אדם מוכר בית שוה מאתים במנה ובפרט ביתו שהוא דר בה וחוזר ומשכירו ממנו עכ"ל ובתשו' מהריק"ש דף ק"פ ע"ב וכן פסק (הנ"י בח"מ ר"ז) [הב"י ביו"ד מובא ברמ"א קע"ד סע"א] ואפי' לדברי הרשד"ם ז"ל שמתיר וכן מהריב"ל ז"ל מ"מ בנידן כזה שלא דיברו כלל ממכירה רק מהלואה ומה שנתן לו השטר היא רק לתורת משכון אבל לא לקנין כ"ע מודים דמפקינן והלוה יתן לו הקרן בלא רבית: סימן יז

שאלה בנידון תרי הצדדים ה"ה מו"ה יעקב ברעט ומ' שלמה בר' משה שו"ב איך שר' יעקב רוצה לפתוח פתח למקום פנוי שבין ביתו ובין בית של ר"ש ורוצה לשנות מכמות שהי' שמעולם לא הי' פתח פתוח מבית ומרשות הלז לשם היינו לאותו מקום הפנוי שבינו ובין ר"ש וגם אומר ר"ש אשר כבר הי' דין ביניהם גם על החלונות שעשה ר"י מביתו לשם באשר שאותו מקום פנוי הי' שייך לר' משה שו"ב מורישו והי' אז טענות גם מעסק החלונות ולא יזכרו שניהם הטענות מאז אך ניתן אז רשות מב"ד לר"י לעשות שני חלונות לשם ותו לא וא"י אם בריצוי כסף או איזה סיבה ואומר ר"ש הנ"ל שהי' לו כתבים וזכיות על אותו מקום פנוי ובאשר זה ימי' כבירים עברו וחלפו יותר מל' שנה נאבדו הזכי' והכתבים ברבות הימים שוב עמדו בדינא מקרוב לפני איזה ב"ד על אותו מקום פנוי למי הוא שייך ונפסק הדין להם מפי ב"ד ששותפים הם בו ולענין שינוי אין לשנות מאשר הי' מקודם באשר לא נמצא זכיות לא לזה ולא לזה ואחר ימים חיפש ר' יעקב באמתחתו ומצא כתב ישן ערך ל"ג שנים איך כשאביו ושל ר' יצחק קרובו ושכינו חלקו בירושת אביהם התפשרו בחלוק' העזבון ומטלטלין והקרקע כתבו וסיימו הפשרנים בזה"ל גם יניח ר' בצלאל (והוא מורישו של ר' יעקב הנ"ל) בהששה אמות קרקע הפנוים תחת ביתו מקיר הבית של ר"מ שו"ב לר' יצחק לבא דרך שם בקרונות ומזה מביא ר' יעקב ראי' שהקרקע הפנוי שבין ביתו ובין בית ר"ש בר"מ שו"ב כולו שלו ועל החלונות והפתח שיש לר"ש לאותו מקום הפנוי יאמר ר' יעקב הנ"ל אשר ר"מ שו"ב קנה ממורישו ר' בצלאל הנ"ל אור החלונות ודריסת הרגל אבל גוף הקרקע מוכח שהיא שלו והי' שייך לר"ב מורישו וא"כ מותר לו לשנות ולפתוח פתח בשל עצמו ע"כ טענותיהם

תשובה הנה דבר ברור דאפילו אם יש לראובן שטר שמכרו לו שמעון מ"מ יוכל לוי לערער ולא מהני מידי השטר