דברי חיים חלק א רלה

דהרי אם הי' השליש בא לפנינו אז ודרש מאתנו מה לעשות בשלישיתו והי' מציע לפנינו שהושלש בידו בתנאי שיתנו לזה ביום פלוני היינו מצווין ליתן לזה בלא שבועה כלל ולמה נשביענו כשנתן לו מעצמו וא"כ קושי' זו תקשה ג"כ על (הרשב"א ז"ל) [שדא"ו] כיון דהשליש כשהשלישיתו יוצא מת"י נאמן גם נגד עד בלא שבועה ולמה ישבע שדא"ו אחר שהוציא השלישות להכחיש את העד הלא באם הי' שואל מאתנו אז אם יתן לזה כפי תנאי השלישות לא היינו משגיחין אז על העד כלל והיינו מצווין ליתנו כפי דבריו ולמה ישבע עתה אחר שנתנו לידו אלא ודאי דהעיקר כדברי הש"ך. ולפע"ד שהמעיין בבעה"ת יראה לעינים שא"א לפרש פירוש אחר זולת פירוש הש"ך וז"ל בעה"ת בשער נ"ב ריש ח"ג והיכא ששט"ח לא נמצא בשוק וכו' אלא שמוציאו השליש וטען המלוה שכולו חייב לו והלוה טען וכו' אז נאמן השליש וכו' ע"ז גרסי' בקידושין הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ושליש נאמן משניהם וכ' אבל אין שלישותו יוצא מת"י הרי הוא ככל אדם וקא מפרשי רבוותא שלישותו יוצא מת"י נאמן כשני עדים אין שלישות יוצא מת"י הרי זה כע"א וכל המכחישו חייב שבועה מה"ת וכ' בעל העיטור בשם ר"י אלברצלוני שליש שאין יוצא מת"י דקאמרינן דמ"מ הרי הוא כעד אחד דוקא ששניהם נסתלקו מעליו ואין להם תרעומות עליו בענין אבל יש להם שום תרעומות לא הוי אפי' כע"א כי השליש הו"ל כנוגע הרי דמיירי עיקר דברי בעל התרומות בשטר שת"י השליש ומה הי' יכול ליקח לעצמו ממנו שנאמר שפי' תרעומות שעיכב לעצמו איזה דבר (ודוחק גדול לומר שסיום דברי בעה"ת לא מיירי כלל בשטר שזה אינו במשמעות הלשון) ולפענ"ד תוכן כוונת דבריו כך הם והוא שיש לדקדק בדבריו שכ' אין שלישותו יוצא מת"י הרי הוא כע"א וכל המכחישו חייב שבועת התורה ואם כפי הבנת פשוטו שאמר כדברי אחד מהם א"כ הא תינח באם השליש מכחיש את הנתבע נשבע הנתבע שבועת התורה להכחיש העד אבל באם מסייע להנתבע ומכחיש התובע מאי שבועת התורה שייך גבי' אשר ע"כ נראה דאין שלישותו יוצא מת"י דקאמר הבעל התרומות היינו שמסר השטר לשניהם שכן הדין בשליש שאין לו להוציא שלישותו אלא ליד שניהם וכמ"ש בעל התרומות בשם בע"ה לקמן אות ו' וז"ל מסתברא שאם נעשה שליש לזמן ידוע ועבר אותו הזמן אין לו ליתן אלא בידי שניהם ויבוא בפני ב"ד וכו' שמא יפול ביניהם מחלוקות ואם יוצא השלישות מת"י לא יהי' נאמן אלא כע"א עכ"ל וא"כ כשמסרו לשניהם והם אדוקים בו והלוה אומר שפרע כולו והמלוה אומר שלא נפרע כלום שניהם (חלוקים) [חולקים] כדין שנים אדוקים בשטר וא"כ באם השליש אומר כדברי אחד באם אומר כדבר המלוה שלא נפרע כלום חייב הלוה שבועה דאורייתא ואם אומר כדברי הלוה שפרע כולו חל על המלוה שבועה דאורייתא לאחר הפרעון וע"ז כתב דכ"ז באם אין להם תרעומות אבל אם יש להם תרעומות שהם מתרעמים במה שמסרו (בח"ז) [בחזקת] שניהם שפיר הוו נוגע ול"ק מה שהקשו מ"ש באם הי' בא לפנינו לא הי' צריך לישבע והיינו מצווין לו לעשות כמו שאומר ועכשיו נבעי שבועה עפ"י שכ' בבעל התרומות בשם הרמב"ן שער ט"ל ח"ב אות ב' בענין שנים שהפקידו או שהלוו לאחד זה מנה וזה מאתיים וכ"א תבעו מאתיים אמאי לא הוי מחויב שבועה ואיל"מ וז"ל בין במלוה בין בפקדון ליכא מחויב שבועה דכיון שהוא אומר איני יודע אלא מה שהפקדתם אתם נוטלין ולא מעכב לנפשו כלום ליכא הכא דין שבועה כלל דמודה בחיובו הוא וממ"נ אי דינא הוא דמניח ביניהם ומסתלק דהיינו חזרה דרמי' עלי' בפקדון זה הא קמודי בכולי חיובו ולא כפר בי' כלום ואם דינא הוא דמשלם לכל אחד הוא קמודי בכולי' חיובו ונימא לי' מר שלם ואפילו למ"ד מנה וכו' והלוה אומר א"י חייב הכא פטור דהא ברי הוא אצל עצמו וכ' ולדידהו נמי מודה בחיובו ועושה עפ"י מה שב"ד מחייבין אותו וזה הדין תפוס בידינו מדין שליש שהאומר לחבירו כלי זה שבידך שלי שהפקדתי בידך והלה אומר של איש פלוני הוא יטול אח שלו שכתבו הגאונים נאמן בלא שבועה עכ"ל הרי לפנינו דסברת הרמב"ן דהא בשליש נאמן בלא שבועה היינו מטעם דהא אינו מכחיש כלל ומוסר הדבר להב"ד שיעשו בו מה שנראה בעיניהם דבשלמא באם אחד תובע לחבירו חפץ יש לי בידך וזה מכחישו צריך לישבע ובאם לא ישבע [מחויב] ליתן לחבירו גוף החפץ אבל בשליש ששלישותו בידו הרי הוא אומר אני אומר שעל תנאי כך הושלש ליתנו לזה ואם אין הב"ד מאמינים לו יצוו ליתנו לטוב בעיניהם ואני אמלא דבריהם ומה לי בזה ועל מה ישבע אבל באם כבר נתן השלישית לא' ואת פי הב"ד לא שאל ויש לזה תביעה עליו שהזיקו או גרם לו היזק והוא כופר שפיר חייב שבועה וזה סברא אמיתית ולהרמב"ן ז"ל ראוי לאומרה ולפ"ז דברי הש"ך מתפרשין מאליהם

ועתה נחזי אנן ראיות רומכ"ת מה שכ' להשיג על הש"ך ז"ל מה שהביא ראיה מתוס' דגיטין הנה לפי מה שכתבנו דגם הש"ך ז"ל מודה להרשב"א ז"ל ורק דשבועה בעי וכ"כ הש"ך בהדיא וא"כ אין ראי' מגיטין דלא שייך בהו שבועה ומה שהביא מעכ"ת דהבע"ת ס"ל כהרשב"ם ז"ל אני אומר שגם הש"ך הכי ס"ל לענין גוף הנאמנות אבל לא לפוטרו משבועה והשער משפט ג"כ כתב בהדי' מראי' זו עצמה שכתב רו"מ דהש"ך ז"ל מודה לדינא דלענין להחזיק נאמן השליש ורק לענין שבועה כל כוונתו ומה שהקשה רומכ"ת על מה שיש שינוי לשון דטור ש"ע ממש"כ בבעה"ת בשם הרמב"ן בדין שליש שנעשה ע"י שליח שהטור כתב בטעם נאמנותו השליח מטעם מיגו שהי' אומר שהושלש בידו וזה לא נזכר בדברי הרמב"ן ז"ל ולפענ"ד דברי הטור נכונים דהא טעם הרשב"א הוא דבגט יוצא מיד אשה אפילו בלא מיגו מהימן משום דכיון שמסרו לידה נאמן הי' בשעת מסירתו ואעפ"י שמסרו לה שלא בעדים (תפיסתו) [תפיסתה] מוכחת עליו דאיהו יהבי' נהלי' ולגרושין עכ"ד ומוכח מלשונו הזהב דרק מחמת דאנן סהדי כשאנו רואין גט ביד אשה דמסתמא ניתן לה לגירושין מיד השליש כמו כל אשה שגט בידה שנאמנת לאנסובי בי' מפני שוודאי לשם גירושין בא לידה משא"כ בנ"ד אין תפיסת השליש מוכיח כלל על מה נתן לו השליח אם למסור לזה או לזה וא"כ הרי אין השלישית יוצא מת"י הראשון שהרי מסרו להשליש שלא בעדים ותפיסת השליש אינו מוכיח כלל על איזה אופן ניתן לידו וכבר כתב רומכ"ת בעצמו דכל שמוסר השליש השלישות שלא בעדים אין להאמינו בשעת המסירה על מה שנצטרך להאמינו אחר שיצא השלישות מת"י ודלא מהני לי' מה שעתה שלישותו יוצא מת"י כיון שאין מתברר עדות של חזרת השליש כ"א בשעת עדות ואז לא יהי' לו דין שליש. וא"כ גם בנ"ד אין להשליח דין נאמנות של שליש בשעת מסירתו ליד השליש שלא בעדים כיון שאין מתברר מתוך מסירתו על איזה אופן מסרו ומה שיאמר השליש אח"כ משמו שוב לא יהי' אז שלישותו בידו ולכן הוצרך הטור לטעם המיגו דבמיגו נאמן בשעת מסירתו גם בלא ב"ד וכמ"ש הש"ך בסי' ע"ב ודוכתי טובי ועוד נראה עפ"י מה שיש לעמוד לכאורה בכל [שליש] אמאי יהי' נאמן יותר מבע"ד הא קי"ל בכל דוכת' דכל שאומר משם אחד והראשון מכחישו הראשון נאמן יותר וא"כ כשהשליש אומר מפי הבע"ד והבע"ד מכחישו יהי' הבע"ד נאמן יותר אך זה אינו דהא המני' הבע"ד לשליש לעשות מה שיאמר וא"כ בשליש שנעשה ע"י שליח הרי לא המני' להשליח לעשות גוף הענין רק שאם אין השליש רוצה לקבל צריך השליח לחזור להנותן וכ' בתומי' [ס"ק ט"ז] דהא דלא אמרינן כיון שכבר מחל השיעבוד כשצוה למסרו להשליש והשליש יחזירנו לכשנגדו באם יתקיים התנאי שביניהם ואמאי יחזירנו להנותן לגבות בהשטר כבראשונה וצ"ל ע"כ שאין זה גומר למחול כלל עד שיבא השטר ליד השליש לא קודם וא"כ לא שייך בזה דהמני' להשליח דהא בכל מקום דאמרינן המני' היינו שמתרצה תיכף למחול באם שיתננו השליש לכשנגדו הוא מחל לו וכאן שעדיין לא נתרצה למחול כלל עד שיביא ליד השליש דאם הי' מתרצה למחול באמירת השליח שוב לא הי' השליח רשאי להחזירו להנותן באם אין השליש רוצה לקבלו [אלא וודאי דלא המני'] רק לענין האמירה שיאמר הדבר להשליש כאשר נאמרו לו אבל לא שיעשה מעשה וכיון שאין מאמינו על שום מעשה רק על אמירה ממילא הראשון נאמן יותר מהשני דהיינו השליח אינו אומר רק אמירת הראשון שהוא הבע"ד ועל אמירה גרידא נאמן הראשון יותר בכל מקום מהשני שאומר מפיו ובא מכחו שבאמירה הראשון יודע יותר אמירתו מהשני ששמע רק מפיו [ולכך צריך לטעם מיגו] אבל כל שהוא מאמינו לעשות מעשה ולמחול כמו שיעשה השליש הרי יודע שמחל ודמי לבפני תיקן הכרי הזה ומה שהביא רומכ"ת ראי' משליח שע"י שליח כבר הרגיש בזה מהריב"ל והובא במש"ל וכ' בזה טעם אחר עפ"י דברי הרא"ש בריש גיטין ובתשובתו דהמנוהו להשליח ומש"כ מעכ"ת וז"ל הנה הארכתי בזה וכ' שגם אם הראב"ד למולו הרשב"א ז"ל עומד בשיטתו עכ"ל וכבר מלתי אמורה שכל כוונתי אינה אלא דהרשב"א לא ס"ל טעם הגמי"י. ומש"כ רו"מ להשיג על הקצות [בסי' רכ"ב סק"ג] ונה"מ [סק"ב] לענ"ד להליץ בעדם שקשה לומר שיביאו דברי הרשב"א מבלי משים לב על דבריו במקומם ורק דהם מיירי ג"כ באין תפיסתו מוכחת כגון ששניהם אדוקים בו והוא אומר שנתנו לאחד והשני תפס בו אלא שהקצות ז"ל דעתו שכיון שלפי דברי השני שתובע להמוכר שיתן לו מקחו הרי מודה שהוא נתנו להשני א"כ נאמן הי' בשעת מסירתו גם לפי דבריו שהוא מסר לו ע"ד שישאר ביד זה לבדו ויהי' תפיסתו מוכחת וע"ז השיג הנתיבות דמ"מ עתה אין תפיסתו מוכחת והרשב"א דקאמר דמיירי שתפסוהו שלא מדעת היינו דאי מדעת אפי' כע"א לא הי' דהא