דברי חיים חלק א רלד

הי' הדין דעדות הראשונה בטילה ומחויבים לשלם להתובע מה שרצו להפסידו מחמת ההזמה שמודו שניזמו ולזה כתב הר"ח דהדין אינו כן דלא מבעי' דבכה"ג אינם משלמים עפ"י עצמן אפי' אם הי' עדותן בטלה ע"י פ"ד כמבואר דבהזמה אינם משלמים עפ"י עצמן כנ"ל אף גם גוף הדין אינו דלא אמרינן בכה"ג פ"ד כנ"ל דעכ"פ במה שאומר שחבירו ע"כ העיד שקר ונצטרף עמו ע"ז לא יחשב בע"ד כנ"ל דאינו צריך לשלם עבורו וא"כ דאינו בגדר בע"ד שוב אמרינן עדות שבטלה מקצתו בטלה כולו ולא נאמנין כלל ועדותן הראשונה קיימת וצריך הנתבע לשלם ואם הם צריכים לשלם להנתבע מזה לא מיירי כאן הר"ח וזה מבואר בסי' מ"ו ודו"ק היטב עכ"ה]: והיוצא לנו לנ"ד כיון שאין אחד חייב לשלם כשאין לחבירו או שברח א"כ אין דיין זה חייב עכ"פ לשלם החמשים של חלק חבירו שאינו במדינה וא"כ גם לפי דברי שמעון חייב הוא לראובן הדיין עכ"פ נ' זהו' ומתחייב בהם עפ"י ב"ד ובג' האחרים הרי אינו יודע בבירור עכ"פ (שאינן חייבין) [שאינו חייב] והוי כחמשין ידענא כו' דמחויב שבועה ואי"ל משלם ואף לדעת הפוסקים דהיכא דלא הוי לי' למידע אינו מחויב שבועה ואי"ל מ"מ הרי כאן עכ"פ זה טענו בבירור שבפי' הי' המדובר לפשר אתכם ואתה ידעת מזה ויש בזה הכחשה ביניהם בבירור והרי שמעון אינו יכול לישבע שבוודאי אין מגיע לראובן לשלם הנ' זהו' שהרי אינו יודע אם הי' זוכה בדין ושזה הזיקו. עוד נראה דגם בלא השבועה הוי טענות שמעון א"י אם פרעתיך שהרי חייב הוא בוודאי לראובן וספק לו אם יש לו ביד ראובן כנגדו וראובן זה הרי טענתו ברורה שלא הי' המדובר רק לפשר ושמעון כפי טענתו עכ"פ מידי ספיקא לא נפיק שמא לא הי' זוכה. גם בספק פרעון קודם הלואה כפי דעת הקצה"ח [בסי' ע"ה ס"ק ה'] גם באם היו שניהם מסופקים על הספק שמקודם הלואה מ"מ חייב הלוה לשלם מפני שבספק ההוא לא חל עדיין שום חיוב על כנגדו לשלם לו וגרע מאינו יודע אם פרעתיך. אמנם כל זה לפלפולא בעלמא להתלמד ואולם בנ"ד אין אנו צריכים לכל זה שהרי יש לראובן כ"י בנאמנות ואין שמעון נאמן בשום טענה שיש לו בידו כנגד זה ואפילו שבועה לאחר הפרעון אין לו עליו שהרי אין לו טענת ברי כלל ע"כ נראה פשוט ששמעון זה חייב לשלם לראובן חובו: סימן ט עוד בענין הנ"ל לגאון אחר הנה שמתי עין עיוני בדברי רו"מ ויען אשר ערבים עלי דברי דודים פניתי לשום לבי להם ואף כי בקצת דברים לא באתי על עומק המכוון והקשיתי בהם מדעתי כי הוא מקוצר הבנתי ונא מאוד להטעימני ולהשיבני מלא דבר כראוי לאיש המוני כמוני וזה החלי בעזר צורי וגואלי

הנה רכ"ת הביא שיטת הפוסקים וסייעתם וגם מעוצם בינתו הרחיב ופליג על דברי הש"ך ז"ל בסי' נ"ו [ס"ק כ'] וכיוון בזה ממילא לדחות דברי על דברי הש"י ז"ל ובאמת לא זה כוונתי ורק אפי' אם נניח דברי הש"ך ז"ל בתימה דברי עולים כהוגן כי הנה מעשה בנ"ד כך הוא שהי' מונח חתימה חלקה ומנהג הוא שכשצד אחד אינו רוצה לקיים הפס"ד כותבין ע"ז כתב ריצוי ונקרא קאמפרמיס ואח"כ כותבין הדיינים הפס"ד ואז יש תוקף להפסקים והנה הדיינים נתנו פס"ד לכשנגדו והחתימה נשארת אצלם וכעת לא נמצא החתימה החלקה בעולם וע"ז סובב והולך פלפולי שם דהנה באמת בשליש שיצא שלישות מת"י דנאמן לזכות הבע"ד מבואר שני טעמים א' טעם הרשב"א ז"ל [בפ' התקבל הובא בש"ך סי' נ"ו ס"ק כ'] משום דתפיסתו מוכיח עליו וטעם הב' הוא טעם הגמי"י [בתשו' מהר"ם הובא שם בש"ך ס"ק הנ"ל] משום שנאמן שבשעה שיצא מת"י כדין עשה (וה"נ) [והנ"מ] משני הטעמים אם אינו מוכח מכח תפיסתו כגוונא דנ"ד דלהרשב"א אינו נאמן ולהגמי"י נאמן לומר שבשעה שיצא מת"י עשה כדין וז"ל הגמי"י בתשו' מהר"ם דשייכי לס' משפטים סי' מ"ד] עוד נראה לי דשליש נאמן למפרע לומר מה שעשיתי בעוד ששלישות בידו מטעם נאמנות של שלישית כיון דבהאי שעתא רמי' אנפשי' ומדכר והא דפריך בפ' התקבל למה לי קיבל וליהמני' לשליש ומשני מי קנפקי גיטו מתותי ידי' התם ה"פ מאן לימא לן שהוא שליש שמא מצא הקרעים באשפה ולא נעשה שלוחו של בעל מעולם ובתר הכי גבי בעל ושליש אומרין לגירושין וכו' דפריך וכו' הלא אפילו בעל שאמר גרשתי בפני עדי מסירה אינו נאמן אלא משום הואיל דבידו לגרשה לחזור ולומר לסופר לכתוב ולעדים שיחתמו וה"ה נמי שליש אי הוה נפיק גיטא מתותי ידי' ואמר גרשתי בגט זה ונפל מידה ומצאתיו נאמן הואיל ובידו לחזור ולגרשה בגט זה אבל כאן דלא נפיק גיטא מתותי ידי' בשעה שאמר גרשתי לא מהימן דאין בידו לומר לסופר לכתוב בלא צוואת הבעל דין אבל גבי ממונא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ה"ה שליש נאמן אפי' במאי דעביד למפרע כיון דהאי שעתא הוי שלישותו בידו רמי אנפשי' ומדכר עכ"ל הרי דמשמע מזה דאף היכא שאין תפיסתו מוכחת ג"כ נאמן שמה שעשה בעוד השלישות בידו כדין עבד והנה הש"י ז"ל תפס טעם הגמי"י וע"ז כתבתי דכל שיטות הפוס' אינו כן והא ראי' דהרשב"א כתב דוקא היכא דתפיסת' מוכחת ואם איתא דס"ל כהגמי"י לא הוה צריך לזה אלא וודאי דהיכא דאין תפיסתו מוכחת להרשב"א וסייעתו א"נ דלא כנראה משב יעקב והן אמת שכפי הנראה מב"י ושאר אחרונים נראה קצת דהרשב"א והגמי"י חד טעמא אית להו אבל לפי האמת אינו כן ולכן אין מכל דברי מעכ"ת להשיב דברי הש"י דניהו דבמקום דתפיסתו מוכחת שפיר כ' מעכ"ת אבל במה שהשגתי על סברת הש"י שכ' כשיטת הגמי"י דנאמן שעשה כדין בשעה שהי' בידו בזה כנים דברי מאוד במה שהשגתי עליו מדברי הראב"ד והרשב"א והריטב"א ז"ל

ואולם בעברי בדברי רומכ"ת להשתעשע בהם נראה לי דדברי הש"ך ז"ל נכונים בלי פקפוק ומוכרחים המה דמה שהשיג הש"י עליו מדברי הגמ' דאם איתא דשליש בעי שבועה אמאי נאמנת במיגו דאי בעי קלתה הא אי קלתה בעי' לאשתבועי לא הבנתי דדלמא באמת (נאמן) [גם עתה נאמנת רק] בשבועה וע"כ לא הקשו בהגמי"י רק אקושית הגמ' אלישנא קמא דלא הימנה ר"נ והא אי בעי' קלתה דמאי קושיא דילמא לא היתה רוצה לישבע אבל אלישנא דהימנא שפיר איכא למימר דבשבועה קאמר וגם דברי הגמי"י בעצמם אינם מוכרחים בקושיא זו דאף אם הדין נותן דצריכא שבועה מ"מ בשלישותו יוצא מת"י דנאמן מטעם שליש דהמני' מה לנו לשבועתו וכי בשביל שאינו רוצה לישבע נגרע נאמנותו וע"כ לא כתב הש"ך ז"ל רק דבאם אין שלישיתו יוצא מת"י אינו כעד אחד דהוי עד הצריך שבועה אבל בשלישותו יוצא מת"י דאפילו קרוב נאמן מה לנו לשבועתו וכן ראיתי שכ' כן הגאון בבית אפרים סי' ט"ו והן אמת שנראה דאשתמיט לי' אז דברי הגמי"י והש"י מדלא הביאם והמעיין שם בתשובה יראה להדי' דכל ראיותיו [של] הש"י מהא דקלתה [יש] בקל לדחותם כמו שעלה בפשוט ע"ד הבית אפרים ז"ל. גם מה שהביא ראיה מתשובת הרא"ש סי' ס"ח דאם המלוה מודה שעשאו שליש אף שכבר נתן השטר ללוה נאמן לפע"ד אין ראי' משם דהא זה מבואר דגם הש"ך ז"ל מודה דנאמן להחזיק זה שנתן לידו רק שאינו יכול להיות עד המכחיש ולא עד דמסייע גם באם התובע חייב שבועה מטעם דעד הצריך שבועה לא חשיב עד והא התם לא הי' צריך לישבע כיון שמעצמו הודה שאינו יודע וגם עיקר ראיות הש"ך שם מתשובת הרא"ש כלל ק"ה [דין ג'] מוכרח מאוד וז"ל הרא"ש מורשה יצחק טען שזקנתו דוניא נידיסיא נתנה לו נכסים במתנה וכתבה לו עליהם שטר מתנה ושנאבד ממנו שטר המתנה וא"י באיזה ענין נאבד ושאותו השטר בא ליד דוניא ויליידא והיא נתנתו לדוניא לידיסיא ודוניא ויליידא השיבה שאותו השטר שתובע ממנה מורשה יצחק נתנתו לה דוניא להיות בידה בנאמנות ושהשלימה נאמנותה על פי התנאים שמסרת דוניא לידייסיא [לידה וכו'] נאמנת דוניא ויליידא בשבועה וכו' ומה שטען מורשה יצחק וכו' שדוניא לידיסיא לא היתה יכולה לעשות נאמן ליצחק אלא לדעת זו אינה טענה וכו' ואע"פ ששליש נאמן בלא שבועה היינו כ"ז ששלישותו בידו והבע"ד חלוקין והוא מכריע אז הוא נאמן אבל אם יצא שלישותו מת"י הרי הוא כשאר כל אדם וצריך שבועה עכ"ל הרי שכל עיקר טעם השבועה אינו אלא משום שאין שלישותו בידו ומה שכ' הש"י דהתם הטעם משום שהכחיש השלישית הרי בדברי הרא"ש לא הוזכר מזה ואי משום שטען שנאבד מידו מ"מ הרי לא ידע שלא בא השטר לזקנותו ושלא מסרה היא השטר לדוניא ויליידא גם מה שתירץ באו"ת [ס"ק י"ב] דס"ל להרא"ש ז"ל כהראב"ד ז"ל [דנאמן במיגו שהי' מחזירו להשליש] והכא לא הי' השטרות בעולם הא ליתא שמשמעות פתיחת לשון תשובת הרא"ש שהמורשה תבע שתחזיר לו דוניא ויליידא השטר באם ישנו בידה ממשמע שהי' עדיין בעולם ומה שתירץ עוד בתומים [שם] בתי' בתרא משום דשם בתשובת הרא"ש היתה מחויבת לישבע שד"א תמה אני הלא כל עיקר קושייתו אינה אלא