דברי חיים חלק א רלא

שניהם אדוקים בה ותקפה הא' מחבירו בפנינו וצווח לא אבד זכותו שתק הרי הודה לו שהי' שלו ואבד זכותו ואפי' שתק תחלה ואח"כ צווח הוי כהודאה כיון ששתק תחלה והי' אומר א"א הרא"ש ז"ל שאפי' אם יביא עדים אח"כ שהוא שלו לא מהני לי' דהודאת בע"ד כק' עדים דמי כתב הרמב"ם ז"ל שאם חזר הא' ותקפה מיד זה התוקף אעפ"י שצווח מתחלה ועד סוף יחלוקו כבתחלה ע"כ ונראה כיון שזכה התוקף מתחלה משום הודאתו של זה אין האחר יכול לתוקפה ממנו בלא ראי' וכן השיג עליו הראב"ד ז"ל עכ"ל ודבריו [קשה לכאורה] דמ"ש דבדליכא עדים שהוא שלו פסק דלא כהרמב"ם ורק דלא מהני שוב התפסת השני ומ"ש דבאיכא עדים דג"כ ס"ל להטור בשם הרא"ש דל"מ עדים ולא מפקינן מהתופס הראשון וא"כ למה כתב שלא יוכל לתפוס בלא ראי' הלא אפי' ראי' לא מהני לי' [עיין בט"ז סי' קל"ח סעי' ז'] אמנם נלע"ד לתרץ דידוע קו' הט"ז [שם סי' קל"ח סעי' ז'] והאו"ת על הרא"ש ז"ל שכ' דלא מהני עדים שהוא שלו והקשו הלא מבואר בגמ' ב"מ דף ו' ע"א וזל"ה בעי ר' זירא תקפה א' בפנינו מהו ה"ד אי דשתק אודויי אודי לי' כו' לא צריכא דשתיק מעיקרא והדר צווח מאי כו' אר"נ ת"ש בד"א ששניהם אדוקים בה אבל היתה טלית יוצאה מת"י של א' מהן המע"ה ה"ד אי נימא כדקתני פשיטא אלא שתקפה א' בפנינו לא הב"ע דאתו כדתפיסי לה תרווייהו ואמרי' להו זילו פליגי ונפוק והדר אתו כי תפיס לה חד מינייהו כו' עכל"ה יעו"ש והרי דלר"נ דרצה לפשוט דשתיקה כהודאה ואפ"ה מהני ראי' [כדקתנא] המע"ה א"כ מכ"ש לבתר דדחי הפשטות דר"נ ונשאר בתיקו אי הוי הודאה או לא מכ"ש שמהני ראי' יעו"ש. וכתבתי לתרץ דהנה כאן בשתק ולבסוף צווח לא שייך הטעם שתיקה כהודאה מטעם שהוי כנותן לו דהנה מבואר בח"מ [סי' קצ"ה סעיף וא"ו וזיי"ן ועיין שם במפורשים ובסי' קכ"ו] דעסוקין באותו ענין בקנין מהני חזרה ורק במשיכה לא מהני חזרה מטעם שהקנין הוא בגוף החפץ אבל בדבר שאין הקנין רק מחוץ מהני חזרה בעסוקים באותו ענין א"כ בכאן שלא הוי משיכה כיון שחטפה ולא משכנהו לו ועיקר הקנין הוא רק הואיל וחבירו שתק הוי הודאה א"כ עיקר הקנין הוא ההודאה לא המשיכה דאטו אם נראה אחד חוטף חפץ מחבירו והוא שותק נימא דשתיקה כהודאה דמי' דהוי שלו זה ודאי דבר שאינו ורק בכאן הואיל שמכחישים אהדדי וחבירו חטפו והוא שותק מודה לדבריו שאמת עם השני והודאה הוי קנין גם בלא שום משיכה וכמבואר בקצה"ח [סי' קצ"ד] בארוכה דהודאה גופא הוי קנין וא"כ הוי קנין שמחוץ לחפץ ובכה"ג מהני חזרה בעסוקים באותו ענין וא"כ בצווח לבסוף מהני לי' החזרה מקנין ההודאה ולכן צ"ל רק דהודאה הוי מטעם כי הוא זה דהתורה הימני' שאמת כדבריו אפי' נגד עדים והעדים משקרים אך קשה ע"ז הא כיון דלכמה שיטות הפוסקי' בתרי ותרי לא מהני תפיסה הכא בכה"ג היכי שהוא בעי' דלא איפשיטא דמספקינן אי הוי הודאה או לא אמאי פסקו הפוסקים דאין מוציאין מהתופס הלא אית לן לאוקמי עדים אחזקתייהו דלא משקרי [וכמו שהקשה הטו"ז] וצ"ל דתיקו הוי ספיקא דדינא ובספ"ד לא אמרינן אוקי אחזקה דבשביל החזקה לא ישתנה הדין וכ"כ בהדי' בקונטרס (התפיסה) [הס'] שבקצה"ח [בכלל ד' סי' ד' וה'] וא"כ א"ש דלפי מה דפשיט ר"נ וס"ד דהך דינא מספקא להו לרבנן היכי הוי דעת הנתפס אם שתק מחמת הודאה ואם הי' שתיקתו מחמת דסמוך ארבנן דחזי ומשום הכי פסק הברייתא דהמע"ה דאם יביא ראי' שהוא [שלו] וע"כ צריך אתה לומר דהודאתו הוי יותר מעדים ועדים המה פסולים א"כ יותר לנו לומר אוקי גברא אחזקתו וכמ"ש הט"ז ז"ל שם ומש"ה מהני ראי' דבכה"ג לא מהני תפיסה לאורועי סהדי אבל לבתר דדחי הגמ' הפשיטות הנ"ל ונשאר הדבר בס"ד אם הדין הוא דהוי הודאה אם לא בכה"ג אין לומר אוקי אחזקה [דבשביל החזקה לא ישתנה הדין] ומש"ה מהני התפיסה ודו"ק. [ר"ל דר"ז בעל האבעי' מספקא לי' איך החליטו חכמים בכה"ג את שתיקתו אם להודאה או סומך על הב"ד ורצה לפשוט דעת חכמים מאיזה מתני' או ברייתא ופשיט לי' ר"נ מברייתא דהחליטו חכמים לספק הודאה היינו דיכול להיות כוונת השותק להודאה ויוכל להיות שסומך על הב"ד ורבנן מספקא להו בכוונת השותק ונמצא א"כ דאין כאן ספיקא דדינא רק דינא כך הוא בהחלט דמסתפקי לעולם בדעת הנתפס ונמצא א"כ ביש עדים להנתפס שפיר אמרינן דמוקמינן העדים על חזקתן ומסתמא כוונת השותק לא הי' להודאה להכחיש העדים משא"כ לאחר דנדחה הפשטותא דר"נ ונשאר בתיקו היינו כס"ד דר"ז דספיקא דדינא הוא איך החליטו חכמים הדין בכה"ג אם דינו כהודאה או לא א"כ כיון דהוי ס"ד לא אמרינן אוקמי אחזקה דבשביל חזקה לא ישתנה הדין ושמא באמת הדין דהוי הודאה ואז לא מהני עדים ושפיר מהני תפיסת הראשון ודו"ק עכ"ה] ועפ"ז א"ש דברי הטור ז"ל דאם מביא עדים מהני התפיסה השני' מהתופס הראשון דנהי דמכח התפיסה לא מהני התפיסה השני' כמ"ש הטור ז"ל לעיל מיני' מ"מ במביא עדים התופס השני מהני העדים מחמת הספק האבעי' אם הוי ההודאה והעדים שקרים דמספק לא פסלינן לעדים ואדרבה [אוקי] העדים אחזקתן ופטור מלתת דבר התפוס בידו לחבירו לא מטעם התפיסה רק שיש לו עדים כשרים שהוא שלו דמספיקא לא נפסלו העדים כשאין צריכים להוציא ממוחזק ודו"ק: סימן ח

מעשה בראובן שתבע את שמעון לדין שחייב לו מנה והוציא כ"י בנאמנות והשיב שמעון אמת שאני חייב לך אמנם יש לי בידך כנגדו ע"י שפעם אחת קבלתי אותך לדיין עם עוד א' לדון ביני ובין לוי בעסק כותל שבניתי על יסוד מרתף של לוי ולא רצה לוי להניח לי לבנות אם אתן לו חלקו וטענתי הי' אולי המרתף של אבותי ולוי החזיק בו שלא כדין ורציתי שיפסקו לי ד"ת וכן אמרתי בפירוש אך מפני מנהג מדינה הנהוג פה השלשתי ביד הדיינים הנ"ל חתימה חלקה לכתוב אח"כ בתורת קאמפרמיס שיהי' הצדדים שניהם מוכרחין לקיים הפס"ד ואולם אתם לא כן עשיתם ולא פסקתם דין תורה ועשיתם פשר שלא בפני ליתן מנה ללוי הנ"ל ומסרתם לידו קאמפרמיס ותבע אותי בערכאות וכפו אותי למסור הממון ליד הערכאות ועדיין הוא בידם ולא נגמר הדין בערכאות עדיין והנה לוי זה שבק חיים לנו ולכל ישראל ואשתו תובעת אותי בערכאות ולפי הנראה לי אילו עיינו ע"פ ד"ת הייתי זוכה בדין ובגרמתכם התחייבתי ליתן מעות בחנם ואתם חייבים לשלם לי מדינא דגרמי ואחרי שהדיין האחר אינו במדינה זו לכן חייב ראובן בכל המנה ועי"ז אני פטור מחובי וראובן השיב להד"מ רק קבלתם אותי לפשר אתכם כפי ראות עינינו וכן עשינו והאיך הייתי ראוי לדון ד"ת ביניכם והלא אני פסול מפני קורבה של ראשון בשני בחד בע"ד ורק בפי' הסכמתם לפשר ביניכם וכן עשינו

תשובה הנה מקודם נחקור הדין באם היתה אלמנת לוי מרוצה לעמוד לד"ת לפני דייני ישראל גם עתה אם שמעון נאמן לומר ששלא כדין עשו הדיינים ונראה לכאורה שלא הי' נאמן כיון שסמך על נאמנותן של הדיינים ומסר להם חתימה חלקה כנ"ל האמינם עליו כמבואר גבי שליש בסי' נ"ו ודוכתא טובא שהסומך על נאמנותם של אחרים האמינם עליו לכל מה שיאמרו והגם שהם פסולין להעיד בת"ע מפני פסול קורבה כנ"ל מ"מ האמינם מטעם המני' כמו שליש הנאמן אף שהוא קרוב או פסול אך נראה שמ"מ נאמן שמעון לומר עשיתם שלא כדת במיגו דהי' אומר לא כך פסקתם דלפי מה שמבואר בסי' כ"ג [ס"א] דנאמן הדיין לומר לזה זכיתי וכו' בד"א כשבע"ד עומדים לפניהם אבל אין בע"ד עומדים לפניהם אינו נאמן וכו' ושם הש"ך ז"ל [בס"ק א'] הביא בשם הריטב"א ז"ל דאפי' יש פס"ד בידו אם אינו מודה שנכתב הפס"ד בשעה שעמדו לפניו אינו נאמן הדיין א"כ הכ"נ הי' נאמן לומר אותי זכיתם והפס"ד נכתב לאחר מכן וא"כ נאמן נמי במיגו לומר שלא קבלתי אתכם לפשר אותנו והנה בס' המקנה [בקידושין דף ע"ד ע"א] תירץ קושי' הריטב"א ז"ל על רש"י ז"ל שפי' [מה שאמרו שם בגמ'] ונחזי זכותא דמאן נקיט קאי על הסיפא שאין הבעה"ד עומדים לפניהם והקשה הריטב"א ז"ל דאמאי נאמן יותר בפס"ד מאמירתו בפה וכיון דאמירתו לא מהני באין עומדים לפניו גם הפס"ד לא מהני דדלמא אח"כ נכתב ומכח זה פסק הריטב"א דאף פס"ד לא מהני וכנ"ל וקושית הגמרא ונחזי זכותא כו' קאי ארישא וכ' ע"ז המקנה ז"ל דלק"מ דהא יש להדיין מיגו שעדיין לא פסקתי הדין יעו"ש דבשלמא באמירה בפה באין עומדים לפניו הוי כמיגו בדדמי דלא רמי' אנפשי' לזכור אבל בנתן פס"ד וזה בוודאי זוכר אימת נתן הפס"ד רק שהבע"ד טוען עתה נכתב ע"ז שפיר יש לו מיגו שנכתב הפס"ד בעוד שעמדו לפניו במיגו דהי' אומר עדיין לא פסקתי הדין והנה עלה בדעתי ליישב דברי הריטב"א ז"ל דהא הברייתא סתמא איירי אפילו באין ע"ז עדים שקבלו אותו לדיין וא"כ לכאורה קשה אמאי בעומדין לפניו נאמן הדיין הא יש להבע"ד מיגו דלא קבלתי אותך לדיין וכן הקשה המקנה ז"ל בעצמו אכן באמת לק"מ דמה מיגו הוא זה דאם יטמון לא קבלתי אותך וילך לפני ב"ד אחר דלמא גס הם יחייבו אותו בשודא ע"כ אומר אותי זכית כדי שיזכה בוודאי אך כ"ז דלא להמני' להבע"ד במיגו די"ל דניחא לי' טפי בהא טענה מלטעון לא קבלתי אותך וכו' אבל באין עומדים לפניו דמן הדין אין הדיין נאמן רק דהקושי' הוא דלהמני' במיגו דאי בעי אמר