דברי חיים חלק א רל

כמאן דליתא דמי ודו"ק. עוד כתב שם טעם משום דעבד אינש דינא לנפשי' וזה תמי' דאטו עדיף מדיין היכי דאין הדין ברור לא יכול לעשות דין וצריך לסלק עצמו מן הדין ולא עדיף הוא מהדיין גם מה שכתב שם דאפילו לנגד רוב יכול לעשות דין לנפשו ולומר קים לי וזה ליתא לפענ"ד כי כלל גדול בתורה אחרי רבים להטות אפי' הדיין גופי' יודע שהדין עמו לא יכול לעשות כדינו (ואם) [ועיין] במשנה למלך... אשר הקשה שם גבי זקן ממרא באם פסק שהקנין הוא טוב ואחד קידש בו אשה נעשה ז"מ הרי להדי' דלא יכול לומר קים לי ומה שרצה שם הש"ך לחלק בין חד לתרי לפ"ז לא נהירא מה לי חד ומה לי תרי. שוב אמר שם טעם דיכול לומר קים לי דהוי כתפס קודם שנולד הספק וזה תמי' גדולה הלא בשעת מחלוקת הפוסקים תיכף נולד הספק ומה שכתב שם דזה לא מיקרי נולד הספק דעדיין יכול אחד להכריע זה אינו כלל אכתי הספק היכי יכריע וכן מוכח להדיא במהרי"ק [סי' קס"א] גבי שטר צוואה שכתב בלשון מניח דהוא מחלוקת הפוסקים אפ"ה [לא] כתב שם דהוי תפיסה קודם שנולד הספק: ענף ה'

בס"ס אם מוציאין ממון הנה מהריב"ל ז"ל הביא ראי' מדברי התוס' בכתובות בסוגי' דפ"פ [דף ט' ע"ב] ד"ה אי למיתב לה שכתבו וא"ת הוי ס"ס ספק אם הוא בקי בפ"פ ואת"ל פ"פ ספק באונס ספק ברצון וכו' הרי בס"ס מוציאין ממון. כתב הש"ך [בת"כ סי' ק"כ] דאין מכאן ראי' דכיון דהיא מותרת יש לה כתובה והקשו כולם עליו דהא בתוס' משמע בהדיא דאע"פ שמותרת מ"מ הפסידה הכתובה וגם מה תלי' זה בזה דהלא הספק שמא קודם שנתארסה נאנסה מפסדת הכתובה ומותרת לבעלה וא"כ כיון דלא תלי' זה בזה דינא היא שתהא מותרת לבעלה ותפסיד הכתובה אם דינא שאין מוציאין ממון בס"ס ותו הקשו עליו מהתוס' ד"ה וניחוש דף י"ב שכתבו שם וז"ל דהא מצי לשנויי דהא דאין יכול לטעון היינו להפסידה מכתובתה דאיכא ס"ס דאפי' תחתיו אימר באונס הוי אבל לאוסרה עליו נאמן אלמא אע"ג דאינה מותרת מ"מ מוציאין ממון בס"ס הנה נ"ל ליישב דבריו דלא נשווי מאור עינינו כטועה חלילה בדבר פשוט ואומר אני שדבריו נכונים מאוד. והנה אדרבה מכאן אביא ראיה לדבריו דהנה מדחזינן למהריב"ל ז"ל שלא הביא כלל דברי התוס' דף י"ב משמע לי' דאין משם ראי' כלל דהנה מבואר במרדכי [בהגהות מ' פ' אלמנה נזונית] דכתובה הוי כגבוי וכמו שבשטר אמרינן מיגו להוציא מחמת דמכח השטר מיקרי מוחזק כן נמי מיקרי מוחזק לכל הדברים אמנם כ"ז אם אין הספק בגוף השטר שנכתב כדינו אבל אם הספק בגוף השטר אם התחיל חיובו כלל וודאי לא מקרי מוחזק וכן מחלק הש"ך להדיא [בסי' פ"ב] בדיני מיגו וא"כ מדברי התוס' דף י"ב אינו ראיה די"ל לעולם בס"ס אין מוציאין ממון ורק הכא הוי מחזיק מכח השטר ואי דבשטר גופא הוא ספק כיון דמצא פ"פ כמו שכתב הש"ך בדיני מיגו [הנ"ל אות ט"ו] י"ל דזה ליתא דהא השטר נכתב ע"ד בעולה וכנסה בחזקת בעולה ורק הספק שמא תחתיו זינתה וא"כ כיון דעכ"פ השטר נכתב כדינו שפיר הוי ס"ס וא"כ מש"ה מוציאין ממון משום דהיא נקראת מחזקת מכח שטר שבידה. אמנם מדברי התוס' דף ט' ע"ב ד"ה אי למיתב לה דשם כיון דנמצא פ"פ א"כ איתרע שטרא דאדעתא דהכי לא כתב לה שטר כמו שכתב הש"ך ז"ל וא"כ לא נקראת מחזקת ואפ"ה כתבו התוס' דמוציאין ממון ש"מ דמוציאין ממון בס"ס מש"ה לא הביא מהריב"ל ז"ל רק דברי התוס' דף ט' ולזה קאמר הש"ך ז"ל דגם משם אין ראיה דניהו דאין מוציאין ממון בס"ס מ"מ הכא כיון דמותרת לבעלה וא"כ ניהו דהשטר בטל מ"מ יש לה כתובה בתורת תנאי ב"ד ונקראת מחזקת וניהו דהש"ך ז"ל כתב [שם] בדיני מיגו הנ"ל דאם אתרע השטר לא נקראת מחזקת לא כתב שם כן רק לדעת המרדכי אבל לדעת התוס' יכול להיות דגם בזה נקראת [מוחזקת] וכמו שכתב באמת בספר ש"ש להקצות ז"ל [שמע"א פכ"ד] דבזה נקראת מוחזקת

שוב נ"ל קצת ראי' דבס"ס אין מוציאין ממון מהא דאמרינן בכתובות [דף י"ט ע"ב] גבי [עדים] שאמרו אנוסים (היינו) [היו] וכתב ידם יוצא ממקום אחר דאין נאמנים ופריך ומגבי בי' כבשטרי מעליא הא תרי ותרי נינהו ומשני מאי אין נאמנים דלא קרעינן לי' וכו' ופירש"י [שם דף כ' ע"א] היכא דתפס המלוה דלא מפקינן מיני' והנה התוס' [שם בד"ה אלא] הקשו הא קי"ל דזו באה בפני עצמה ומעידה וכו' ותירץ רשב"א ז"ל דאילו הוו קמן דלמא הוי מודה וא"כ לכאורה קשה הא הוי ס"ס חדא דלמא אילו הוי קמן [לא] הוי מודה ועוד דאפי' (לא) הוי מודה מ"מ אם כתב ידן יוצא ממקום אחר העידים גופא אין נאמנים ועדיין הוי תרי ותרי וא"כ שפיר הוי ס"ס אלא וודאי בס"ס אין מוציאין ממון ועפי"ז לא קשה שם קושית התוס' שהקשו דאמאי מהני תפיסה הא תקפו כהן אין מוציאין דזה ליתא דהא אם תקפו שוב מהני בי' ס"ס דניהו דאין מוציאין אבל אם תפס ג"כ אין מוציאין ממנו וכן כתב לחלק הש"ך ז"ל בסי' צ"א. ועפי"ז לא קשה נמי קושית הפלאה דמה מוסיף ר"נ בתירוצו במאי דאמר אוקי תרי לבהדי תרי ואוקמי ממונא בחזקת מרי' הא המקשן נמי ידע מזה דכן הקשה הא תרי ותרי נינהו ומאי מוסיף הר"נ בתירוצו ועיקר תירוץ דתפס חסר מן הספר ולפי מה שכתבתי א"ש דהמקשן שפיר הקשה ואמאי הא תרי ותרי נינהו וגם תפיסה לא מהני דתקפו כהן מוציאין אלא ר"נ לשיטתו דס"ל דזו באה בפני עצמה ומעידה שפיר אמר אוקי ממונא בחזקת מרי' היינו אם תפס אין מוציאין מהמחזיק משום ס"ס כנ"ל אמנם באמת נ"ל דסברת הרשב"א כך הוא דעד כאן אמר ר"נ דזו באה בפ"ע ומעידה רק היכי שמעידין בפנינו אבל כ"ז שאין מעידים שוב הוי תרי ותרי ממש ולא נחשב זה לספק כלל דזו באה ב"ע ומעידה דהא עדיין לא העידה כלל אך גם מה שהביא הש"ך ז"ל ראיה מדברי הרא"ש ז"ל ב"ק בס"ס אין מוציאין ממון אין ראיה כלל (חדא) די"ל כמו שכתב שם הש"ך ז"ל בעצמו לעיל מיני' לחלק בין ממון גמור ובין קנס: סימן ז שוי"ר לכבוד ידידי ש"ב הרב הגאון החריף ובקי המושלם כש"ת מ' נתן ליב נ"י האבד"ק דוקלא

גי"ק הגיעני והנה לרוב טרדותי בנשואי נכדי היקר שיחי' לא הי' אתי פנאי לעיין כראוי אך לאהבתו ולמען לא יאמר כי השלכתי דבריו אחרי גווי וגם כי זה כבר מנעתי להשיבו על שאלה אחת מחמת גודל טרדותי אז ולזה באתי עתה להודיעו דעתי אשר באמת נפלאו דברי הנתיבות המשפט [בסי' פ"ה בביאורים ס"ק א'] שרוצה לומר שבאומר למה החזרת לי חובך הי' לך להפרע משלי שפטור הנתבע אפי' משבועת היסת וזה דבר פלא מאד דהלא נגד כמה חזקות מצינו דנשבעים היסת כידוע ואין לומר דזה הוי כאנן סהדי שאין חייב לו הנתבע דאל"כ למה פרע לו חובו זה ודאי אינו דהנה מבואר בח"מ סי' פ"ה ס"ג וז"ל הרמ"א שם ראובן שתובע משמעון לשלם לו והשיב לו שמעון הלא אתה פרעת לי זה השבוע ולמה לא עכבת בחובך וראובן אומר האמנתיך נאמן במיגו דיוכל לומר לא פרעתיך או עדיין לא הגיע זמני אז שתפרעני עכ"ל וקשה לכאורה הא הוי מיגו במקום חזקה דהוא בעי' דלא איפשטא בב"ב [דף ה' ע"ב] ולמה מהימן התובע במיגו. אך באמת י"ל דזה הספק הוא בפרעון והשטר ברי והוי כא"י אם פרעתיך וכ"כ התומים בדיני תפיסה אך אם נימא דהוי כאנן סהדי הוי מיגו במקום עדים ולמה פסק רמ"א ז"ל דמהימן במיגו א"ו דלא אמרינן בזה אנן סהדי וא"כ בודאי חייב הנתבע היסת ובפרט דהוי לאחר הפרעון דאז אפי' בתיך זמנו חייב שבועה יעויין בסי' ע"ח [בש"ך סקט"ו] אח"ז עיינתי בספר שער המשפט [סי' פ"ה ס"ק ב'] כתב כדברי אך הביא תשו' מהרמ"ם שמשמע שפטור משבועה ולפע"ד שאיזה ט"ס נזדמנה שם ועיקר המעשה הי' שם לחייב ממון להנתבע דהנה לא מצינו מיגו לחייב שבועה הגם שבאו"ת בדיני מיגו בשם גידולי תרומה מפלפל קצת בזה אולם לדעתי כי לא ימצא מיגו לחייב שבועה דלא גרע ממיגו להוציא ולכן לפע"ד שאיזה ט"ס שם בתשו' מהרמ"ם הנ"ל ולכ"ע חייב הנתבע שבועה

ומ"ש כ"ת לפלפל בדברי הרא"ש ז"ל ודעת כ"ת דלא מהני סהדי שמביא רק דאוגר מיני' אבל אם מביא ראי' שהן שלו לא מהני דז"ל הרא"ש ב"מ דף ו' ואמרינן לי' להאי זיל אייתי ראי' דבדמי אגרתי' ניהלי' עכ"ל ודקדק מעכ"ת מיני' דדוקא צריך להביא ראי' ששכר ממנו אבל לא סגי בעדים שהי' שלו דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי. ולפענד"נ דלא אמרינן בכה"ג הודאת בע"ד עדיף מעידים דכן מבואר בסי' ע"ו [א"ה אולי צ"ל בסי' ע"ה סעי' ה' בהג"ה] דמה שמחייב מחמת מה שאין מאמינים לו לא מיקרי הודאה לחייב שבועה מ"מ וידוע דעיקר טעם הודאת בע"ד הוא משום כי הוא זה והכא באומר ששכרה לו א"כ הוא לא הודה כלל ורק אנן לא מהמנינן לי' אבל עכ"פ לא מקרי כי הוא זה להחשיב הודאתו יותר ממאה עדים. ואולי הרא"ש אזיל בשיטת הסוברים דהודאה מטעם חיוב ומתנה דהוי כמו שנותן לו אך באמת גם להטעם הנ"ל אין שייך בכאן דכמו דאמרינן דאין דרך להשכיר בלא עדים כיון שהי' תפוס בה כמ"כ אין דרך לתת במתנה. ועפ"י חילוק שני הסברות בטעם הודאה הנ"ל ישבתי דברי הטור חו"מ שכ' בסי' קל"ח מחו' ז' וז"ל היו