דברי חיים חלק א רכט

בס' הפלאה דמקשה שם באמת עליו דאמאי מהני הא הוי מיגו ב"ע. והנה הר"ן ז"ל [בפ"ב דכתו' בסוגי' דכת"י הוא אבל אנוסים הי'] כתב ג"כ בשם י"א דאיירי דתפס בלא עידים והוא מפרש דאיירי דטוענו מספק עפ"י השטר א"כ וודאי לא מטעם מיגו אתי עלה דהא היכא דמסופק לא שייך מיגו א"ו ס"ל להי"א דהיכא דתפס ב"ע אזלא לי' חזקתו [של הראשון] והנה זה דבר חדש אשר לא שמו אחרונים על לבם ובאמת בנ"י מבואר בהדיא דל"מ תפיסה בלא עידים היכא דטוען ספק ולולי דברי הר"ן ז"ל ה"א דכוונת הי"א נמי דאיירי בטוען ברי ומש"ה מהני תפיסה בלא עידים משום מיגו ואי דא"כ ברישא היכא דאין כתב ידם יוצא ממקום אחר אמאי לא מהני תפיסה אינו קושי' די"ל דהוי מיגו במקום עידים ואי דא"כ בסיפא נמי אמאי לא הוי מיגו במקום עידים י"ל דס"ל כמו שכתבו התו' [שם ד"ה אלא] בשם ריב"א לתרץ קושייתם שהקשו הא זו באה בפני עצמה ומעידה ותירץ (הריב"א) [הרשב"א] דילמא אילו הוי עדים קמן הוי מודים דנאנסו וא"כ אי תפס בלא עידים נאמן במיגו לומר דאילו הוי העידים קמן [לא] הוו מידי וזה לא הוי במקום עידים דהעדים הללו לא מעידים ע"ז כלל [שלא לוה] וא"כ מש"ה מהימן היינו מטעם דאלו באו בפני עצמם ומעידין ואינו אומר כלל נגד עידים שבפנינו (כלל) [וכמ"ש בתוס' שם] אבל באין כ"י יוצא ממ"א דאז נאמנים העידים לומר אנוסים (היינו) [הי'] שוב הוי מיגו במקום עדים כן הי' נראה לי לומר לולי דברי הר"ן ז"ל שכתב בהדי' דאיירי בטוען ספק ואפ"ה מהני תפיסה שלא בעידים להנך י"א אלמא דס"ל שלא בעידים אזלי לי' חמ"ק וצ"ע בזה בכמה מקומות: ענף ג'

הנה בדין אבעי' דלא אפשטא וכן בתיקו אם מהני תפיסה הנה הרב הש"ך ז"ל האריך בספרו [ת"כ] דמהני תפיסה ועיקר ראייתו [בסי' כ"ג] הוא מהא דפסק הרא"ש ז"ל גופי' אשר הוא ראש האומרים דלא מהני תפיסה ואפ"ה פסק בפועל שעשה בגפן ואכל בגפן אחר דלא מפקינן מיני' אף דהיא אבעי' דלא אפשטא בגמ' ומש"ה חולק שם בגודל חריפתו בחלוקים שונים ובאו"ת השיג עליו. והנה אף כי בער אנכי מאיש אך מ"מ לפי הנראה מפשט דברי רבינו אשר ז"ל יראה דלא מהני תפיסה בכל מקום וכן דברי הש"ג ז"ל נראין כן שבכמה מקומות מביא דברי הרא"ש ז"ל ולא חלק עלי' ומה שהביא הש"ך בדברי הש"ג בכתובות דכתב שם דמהני תפיסה המעיין יראה דאין משם ראי' כלל דהתם גם להיורש לא הי' כלל חמ"ק ומה שהביא ראי' מהא דפועל הנ"ל נמי לאו ראי' כלל דהנה סברת הרא"ש ז"ל דלא מהני תפיסה היא משום חמ"ק וא"כ בגוונא דאין מוציאין בהתפיסה מהחזקה כלל שפיר א"מ מהתופס א"כ בפועל דאינו בא להוציא מחמ"ק דהא הפועל אין לו שום זכי' בפירות כלל ותמיד הם בחזקת הבעה"ב רק שהתורה נתנה רשות לפועל [לאכול] וא"כ היכא דמספקינן אם נתנה התורה רשות לאכול או לא שפיר אם אכל א"מ ממנו דהא אינו נגד החזקה כלל דסוף סוף נשאר החזקה כמקודם ועשיתי סמוכים לזה מדברי התוס' ב"ק [דף כ"ז ד"ה קמ"ל] שהקשו דלפי מה דקי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב א"כ אמאי בב' אומרים חייב וא' אומר זכאי דחייב והא אין הולכין בממון אחר הרוב ותירצו דב"ד הם המוציאין ורוב נקראין ב"ד והנה בזה הדיבור כבר נתקשו גדולי חקרי לב כמבואר באו"ת [בקיצור ת"כ ס"ק קכ"ד] ולי נראה לפי קט שכלי דכוונתם פשוט דהנה הא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום דחזקת ממון אלים מרוב אמנם כל זה בעלמא שי"ל דח"מ אלים מרוב אבל בסנהדרין דהתורה נתנה רשות לב"ד להוציא אפי' ע"פ אמוד ויכולים להוציא ממון וחזקת ממון נגדם כאין והא ראי' דפסק דין הרי הוא כגבוי א"כ כיון שאין ח"מ נגדם שפיר אזלינן בתר רוב ולא שייך כאן לומר אין הולכין בממון אחר הרוב המחייב' דאיכא חזקת ממון נגדו דזה ליתא דאם הם ב"ד א"כ ח"מ ליתא כלל וכמאן דגבוי דמי בשלמא בעלמא אף אם ניזל בתר רובא מ"מ הממון ברשותו אבל בב"ד דכגבוי דמי ואם הם ב"ד חזקת ממון כמאן דליתא שפיר אזלינן בתר רובא. הארכתי בזה אף שהוא דבר פשוט מחמת שראיתי שהגדולים הנ"ל לא עמדו על כוונת דברי התוס' הנ"ל. היוצא לנו מזה היכא דאין באין להוציא מחזקה אזלינן בתר רובא וה"ה דמהני תפיסה ומש"ה מהני תפיסה לפועל וכן ראיתי אח"ז (בספ"ה) [בס' קו' הספיקות כלל ז' סי' י"ג] שבקה"ח כתב ג"כ תירוץ זה על הרא"ש ז"ל וגם שאר ראיות שהביא הש"ך ז"ל ליתא ות"ל בלמדי הסוגי' נתתי את לבי ליישב כמעט כל אחד מהראיות ואביא קצת מהם וממנם יקיש המעיין על השאר ישמע חכם ויוסיף לקח ויראה שאין לבנות יסוד ודין ולדחות פשט דברי הרא"ש וטור ז"ל ושאר פוסקים העומדים בשיטתם דבתפס מפקינן משום איזה קושי' כי לכל קושי' יש תירוץ והנה מה שהקשה ת"כ [שם סי' י"ט אות יו"ד] שמה גבי השאלה לרבעה וכו' לק"מ דהנה מבואר בש"ך ז"ל בסי' רצ"א דס"ל להרא"ש וטור ז"ל דשומר הוי א"י אם פרעתיך א"כ הכא נהי דלא אפשטא אם חייב באונסין הוי עכ"פ חייב בגוא"ב כמבואר שם בטור וא"כ משתעבדי נכסי השומר והוי שוב א"י אם פרעתיך דאית לי' חזקת חיוב מש"ה אין מוציאין מהתופס וכן כתב או"ת דהיכא דהוי א"י אם פרעתיך א"מ ומה שהביא [באות י"א שם] ראי' מהא דמכר נכרי לישראל גבי שבח דאין מוציאין לק"מ דהא הישראל לא הי' לו כלל חמ"ק משום דעדיין לא נתיאש

שוב הקשה שם הש"ך על דברי המחבר שפסק בכ"מ כדברי הרמב"ם ז"ל דאי תפס לא מפקינן ואמאי פסק בסי' רמ"ג גבי זרק ארנקי דמוציאין מהתופס ונ"ל ליישב זה דהנה לכאורה קשי' לפי מה דס"ל לרבא גופא [בב"מ דף קי"ח ע"א] בחד לישנא גבי הבטה בהפקר קונה מטעם הבטה א"כ מה אבעי' לי' כאן [בב"מ י"א א'] באויר שאין סופו להניח הא בלא"ה קונה מטעם הבטה א"ו די"ל דאיירי דלא הביט בו בה"ב ואף דהתוס' כתבו דהבטה היינו מעשה מ"מ הבטה נמי בעינן עכ"פ. אך לכאורה קשה דאכתי יקנה מטעם הבטת החצר. אך זה בע"כ דחצר שאינה משתמרת מטעם יד הוא ומה הבטה שייך ביד אי הוי בחצר המשתמרת דקונה מטעם שליחות שי"ל דקונה החצר אף באויר שאין סופו להניח מטעם הבטה אך באמת הכא החצר אינה משתמרת כיון דיצא בפתח אחר. אמנם כ"ז שפיר לתרץ דברי רבא דאף דס"ל הבטה בהפקר קונה מ"מ כאן לא הוי הבטה כלל כנ"ל משא"כ לענין דינא דכיון דלא אפשטא האבעי' וזכה בו עכ"פ מספק ולכתחילה אין רשאי אחר להוציא ממנו ומבואר בפרק השואל [דף ק"ב ע"א] דאף דחצר אינ' משתמרת מ"מ אם יצא לו שם מציאה בעיר הוי כחצר המשתמרת (ופרש"י) [ופירשו בגמ'] שם דכיון דבדילי אנשי מיני' הוי כחצר המשתמרת א"כ ה"נ כיון דעכ"פ בדילי אנשי מיני' דזכה בי' מספק וא"כ שוב הוי כחצר המשתמרת ממילא קונה מטעם הבטה אף שאין סופו להניח ודו"ק. אך באמת דאנן פסקינן דהבטה לא קנה א"כ ליכא למימר תירוץ זה בדברי המחבר. אך אעפי"כ לא מנעתי לכותבו מפני שראיתי שהגאון מהרמ"ב והש"ך ז"ל בת"כ ס"ל דהבטה בהפקר קונה ואולי יש לחלק וצ"ע ואין רצוני כעת לדחוק ביישובם רק להראות שיש לישב כעין זה כל המקומות שהקשה ממנם הרב ז"ל ובשביל זה לא יבנה יסוד על פלפול בעלמא וכיון שהעידו לנו גדולי האחרונים הת"ה ומהרי"ק שדעת הרא"ש ז"ל דבספיקא מוציאין וכן משמע פשט דברי הרא"ש ז"ל לכן נראה עיקר כהכרעת מהרש"ל ז"ל דבתיקו לא מהני תפיסה. אבל היכא דלא אפשטא האבעי' יש מקום לומר דמהני תפיסה וכן העלה באו"ת ז"ל: ענף ד

בפלוגתא דרבוותא אם מהני תפיסה כתב בת"כ [מסימן ע"ט ולהלאה] דמהני מפני שלשה טעמים טעם האחד דעל פי דעת הרבוותא הוי ברי וסברא זו כתב מהרי"ק ז"ל [הובא שם בת"כ] וראייתו היא מדברי התוס' בכתובות דף (ע"ה) [דף ע"ו בד"ה על בעל החמור] דסתמו וכתבו בשם הריב"א דגבי כור בשלשים כו' דמהני תפיסה הוא משום דהוי טענת ברי ואף דלא הוי ברי ממש רק משום דיש לו קצת טענה מהני תפיסה [ה"ה] היכא די"ל קים לי יש לו קצת טענת ברי יעוין סברא זו במהרי"ק [קס"א] והנה האו"ת ז"ל [באות פ"א] הוכיח דלא כסברא זו דהקש' [ממה] דפריך [שם בכתובות דף ע"ו] אשמואל (ממתני') [ממחט שנמצא בביה"כ] וכו' ומה קושי' הא שמואל לא קאמר רק הספק נולד ברשותו מהני להחזיק אבל לא להוציא וע"כ צ"ל דס"ל להגמ' דשמואל ס"ל בכל גוונא מהני נולד ס"ב אפי' להוציא דאל"ה מה אתי לאשמועינן הלא סבירא לי' לשמואל דאי תפס מהני גבי כור בל' א"ו דשמואל ס"ל בכל גוונא אפי' להוציא אמרינן נולד ס"ב ושפיר פריך ממחט וא"א כסברת הריב"א (יל"ד) [הקל"ד] מה מקשה הגמ' הא י"ל דלהוציא לא אמרינן נס"ב ע"ה רק התם הוא להחזיק ואי דא"כ בלא"ה מהני תפיסה כמו כור בל' זה ליתא דהתם איכא טענת ברי [ע"ש] ואני אומר דאין מזה ראי' דלפי מה דמבואר בב"י [בסי' ר"ב] גבי משוך בהמה זו וקנה כלים דלא מהני תפיסה דלא הוי תפס ברשות [דהספק הוא בגוף הקנין] וא"כ ה"נ הוצרך שמואל לאשמועינן הטעם דנס"ב דאי מטעם תפיסה לא מהני כיון דנולד הספק בגוף קנין החליפין וא"כ אתי שפיר נמי קושי' הגמ' ממחט דל"ל דתפס דהא ל"מ תפיסה כלל בכה"ג וכן י"ל לסברת הריב"א גופי' דס"ל דמספיקא ל"מ תפיסה רק משום דטוען ברי א"כ א"ש נמי קושי' הגמ' דהא הכא דליכא רק ספק דל"מ תפיסה ומוציאין ממנו ומוקמינן בחמ"ק ורק משום דאלים סברת נולד ברשותו להוציא מח"ק א"כ קשה ממחט דמ"ש דתפיסתו