דברי חיים חלק א רכח

הספק הוא על המעות בזה וודאי לא שייך קרקע בחזקת בעלים קיימת כיון דבגוף הקרקע אין שום ספק כלל וא"כ אמאי אמר ר"נ קרקע בחזקת בעלים קיימת וצ"ל דסבירא לי' לר"נ דלענין השכירות קרקע נמי הוי בחזק' מרא קמא מחמת שהקרקע שלו והוא השכירו והשוכר הוי תפס א"כ שפיר הוכיח הרא"ש ז"ל דלא מהני תפיסה דליכא למימר דמשום הכי לא מהני כאן תפיסה משום דבקרקע לא מהני תפיסה זה ליתא דבגוף הקרקע ליכא כאן שום ספק ועיקר הספק הוא על המטלטלים היינו השכירות וא"כ ממילא מוכח דלא מהני תפיסה ואמת שראיתי בתומים כתב קצת מענין זה אך האריך עלינו מאוד את הדרך כי לפענ"ד דהדבר פשוט כמו שכתבתי ועל פ"ז א"ש דברי הת"ה בסי' הנ"ל שהביא ראי' מהרא"ש הנ"ל דלא מהני תפיסה אף קודם שנולד הספק ותפס ברשות מדלא מהני תפיסה במרחץ והקשו כולם עליו דהתם הטעם משום דקרקע בחזקת בעלי' קיימת אבל במטלטלים מהני תפיסה ויעו"ש באו"ת שמגודל פלפולו יצא מן המכוון שרצה להעמיס בת"ה דראייתו משמואל יעו"ש בארוכה וזה אא"ל כלל דבהדי' כתב בת"ה וז"ל מדמייתי ראי' דלמשכיר הוא אליבא דר"נ עכ"ד הרי להדי' דאליבא דר"נ קיימינן אך לפי דברינו הנ"ל א"ש דהוא מביא ראי' מדחזינן דהרא"ש ז"ל מביא ראי' למטלטלין דלמ"ת מהא דמרחץ ש"מ דס"ל להרא"ש ז"ל דהתם הוי כמטלטלין כיון דבגוף הקרקע ליכא שום ספק כנ"ל וא"כ שפיר ש"מ ג"כ דאף ברשות ותפס קוש"ה ל"מ דליכא למימר דש"ה משום דהוי קרקע ולמ"ת בקרקע דזה ליתא דמוכרח הוא להניח לו לדור בתוכו כנ"ל והספק הוא רק על השכירות ולזה הוי אמינא שמהני תפיסתו א"א דבעלמא מהני תפיסה א"ו דל"מ תפיסה להרא"ש ז"ל רק בברי. שוב נ"ל להביא ראי' דאמרינן חמ"ק אף דבאיסור כה"ג לא הוי מוקמי אחזקה מהא דאיתא [בב"ק] (ספ"ה) [סוף פרק המניח] בשור שהי' רודף וכו' דאף בתפס לא מהני תפיסתו רק לגבות דמי הקטן כן משמע בתוס' שם [ד"ה הא] והטעם משום מ"ק והא התם דאתי' כר"ע דס"ל שותפי ננהו וא"כ מה לי אם מוציא הגדול מחזקת בעה"ב או הקטן ס"ס אחד מוציא מחזקה ומה לי אם מוציא מחזקה את הגדול או את הקטן ובאיסור כה"ג לא אמרינן אוקי אחזקה כמבואר בכל הפוסקים א"ו דלאו מטעם חזקה כמו באיסור אתינא עלה רק מסברא בעלמא כל ספק ממון אין להוציא מן המוחזק בה מקודם ודו"ק

שוב נ"ל לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל באופן אחר ממה שפירשתי דהנה כל הפוסקים הקשו על דברי הגמ' שפריך וכי זה פוטר ממונו בממונו של כהן והקשו המפורשים ז"ל ס"ס מאי ממונו הא אכתי לא חטף הכהן מידי והוי ממונו של ישראל ממש אך י"ל דהוה כוונת הגמ' על אופן אחר כיון דס"ל לר"ה דהקדיש הוי כתקפה. א"כ אם יצא זה הספק פטר חמור בעשירי א"כ לא הוי קדוש א"א דהוא של כהן והוי האחד עשר קדוש ואף שלא קרא שם קי"ל דקדוש אף בלי קריאת שם וא"כ לר"ה דהקדיש הוי כתקפה הא זה הוי כתקף את העשירי ואחד עשר ממילא קדוש דלענין זה הוי לי' כתקפו אף שעדיין לא תקפה דהא הקדישה הוי כתקפה וע"ז לא חל שם עשירי וע"ז חל שם עשירי והואיל הספק אי העשירי קדוש או הא' עשר ומספיקא הוי להיות שניהם קדושים דהא הקדיש הוי כתקפה [וא"כ איך נכנסין לדיר להתעשר] אמנם כ"ז לר"ה דס"ל הכי אבל לדידן דקי"ל קדושה הבא מאלי' שאני אבל הקדיש לא הוי כתקפה א"כ ממילא כל שלא חטף עדיין הוי ממונו של ישראל ואין האחד עשר קדוש [וא"כ שפיר י"ל תקפו כהן א"מ ואעפ"כ שפיר נכנסין לדיר להתעשר דכ"ז שלא תפסו ממונו הוא ודו"ק עכ"ה]: ענף ב'

הנה בדין תפיסה בברי אם טוען התופס ברי לי דעת הרא"ש ז"ל ותוס' [במס' כתובות ד"כ] דמהני תפיסה וכן משמע שפוסק כן בתש' מהרי"ק [סי' קס"א] ובת"ה [סי' שכ"א] וכמעט כל הפוסקים הסכימו לזה כמבואר בת"כ וסי' נ"ג ונ"ד] זולת הנ"י בפ"ק דב"מ כתב דלא מהני תפיסה אף אם טוען ברי יעו"ש במה שהקשו מפ' הא"ש דאם תפסה מאתים ואמרה דאיתנוסי איתנוס דמהני תפיסה ותירץ דהוה מילתא דעבידא לגלוי' משמע דבלא"ה לא הוי מהני תפיסה אף דטוענת ברי וכן משמע בר"ן בכתובות [פ"ב] דמתרץ דמהני תפיסה בשטר משום דהוי תרי ותרי משמע דבלא"ה לא הוי מהני תפיסה אף דטוען ברי. והנה ראיתי באו"ת ובס' (הת' שבק"ה) [קונה"ס שבקצה"ח] הקשו דא"כ אמאי אמרינן בסוף המניח גבי המזיקין שנים כו' ראוי לטול ואין לו [והא משתלם קתני ומשני] היינו בתפס ואמאי לא מהני תפיסה להשתלם כפי תביעתו דהא טוען ברי ואי דלא מהני תפיסה רק היכא שיש דררא דממונא הא התם מיקרי דררא דממונא דהיכי דליכא דררא דממונא לא פליג סומכוס ומדפליג בהא ש"מ דזה מיקרי דד"מ וא"כ אמאי לא מהני תפיסה ותירוצם אינו ברור כלל למעיין בדבריהם. ונ"ל ליישב דהנה על הך בבא דגדול וקטן לא קשה מידי (דאי) [דאיך] יועיל תפיסה דהא ליכא עדים כלל דאילו לא תפס לא הי' משתלם וא"כ אף אם תפס אם יוזמו העדים לא יצטרכו לשלם לו דיאמרו אנן לא באני לחייב לך על הגדול וא"כ הוי כאילו העדים מעידים בפירוש רק על הקטן דאלו יותר מזה אין עדותם עדות כלל וא"כ כיון דאין העדים מעידים רק על הקטן להכי לא הוי דד"מ (דבליכא) [ובליכא] עדים בוודאי לא מהני תפיסה אף בטענת ברי אבל לסומכוס דס"ל דחולקין א"כ שפיר כיון דהדין הוא דחולקין בספק ממון שפיר הוי דד"מ דהרי אם יוזמו יצטרכו לשלם החצי כפי מה שרצו לחייבו א"כ הוי עדים על הספק וכמו שכתב הפ"י בריש פרק ששא"ה וא"כ שפיר הוי דד"מ אבל לרבנן לא הוי דד"מ כלל לענין תפיסה דהיכי דליכא [דד"מ] כ"ע מודים דלמ"ת. ואולם יותר נראה לומר דלק"מ דמבואר קושי' המהרש"א ז"ל בר"פ ששא"ה שהקשה דהא ליכא עדים כיון דהעדים מספקא להו וא"כ למה לן טעמא דהמע"ה [אפי' לסומכוס] ת"ל דלא הוי עידים [ואפי' הוי מודה המזיק הו"ל מודה בקנס] ונ"ל לתרץ זה דהנה בתשו' מיימוני בריש ה"א גבי זרק לה קידושין בפני עידים ספק קרוב לו דבכת א' אינה מקודשת משום דמוקמינן לה אחזקת פנוי' ואף דהיא מודה שבא לידה מ"מ כיון דבלא"ה היינו בלא אמירתה ל"מ הוי קדושין בלא עידים ומביאו בח"מ בסי' [א"ה אולי הוא בסי' ל' ס"ק ח'] ומפרש כוונתו דהיינו דכיון דאיכא חזקת פנוי' ליכא עידים דהא בלאו הודאתה הוי דינה דלא תהי' מקודשת א"כ לא ראו הקידושין דלפי מה שראו לא הי' קידושין כלל ויעוין בבית מאיר שמפרש כן וא"כ לפי"ז כוף אזניך ושמע דמעתה מתורץ קושית המהרש"א ז"ל וקושי' האחרונים הנ"ל בחדא מחתא דלסומכוס דס"ל דדינא דחולקין היכא דאיכא דד"מ וא"כ ה"נ איכא דד"מ דאיכא עידים ואי דהעידים מספקים הא בספיקא דדינא לסומכוס דחולקין ולא מוקמינן אחזקה הרי הספק גם להעידים והוי כאלו מעידים ספק לפנינו היאך נעשה דבר זה אבל לרבנן דס"ל דמוקמינן אח"ק א"כ כיון דהי' הספק להעידים ואוקמי' לי' אחזקה כדינו לרבנן א"כ הרי כאילו לא ראו רק היזק הפחות ואף שתפס אח"כ מ"מ כיון דבלא תפיסתו ל"מ א"כ ליכא עידים והיכא דליכא עידים ליכא דד"מ ולא מהני תפיסה לכ"ע ומש"ה הוצרכו רבנן לומר המע"ה דאלו הוי ס"ל כסומכוס דלא מוקמינן אחמ"ק א"כ שוב הוי עידים והוי חולקים כמו לסומכוס ודו"ק בזה

אמנם לכאורה מהא דהמחליף מוכח דבט"ב מהני תפיסה דהקשו שם הגמ' [דף ק' ע"א] ונחזי ברשותא דמאן קיימא ומה קשי' הא הוי לאחר שנולד הספק דלא מהני תפיסה והנה זה לק"מ לפמ"ש לעיל [בענף א'] בשם תשו' הרשב"א סי' שי"א דהתם לא הוי לבעלים חזקה מעליא דחזקת מעוברת לא הוי חזקה אמנם כ"ז אי טוען ברי ממש ואיכא דד"מ כגון תרי ותרי אבל בלא"ה לא מהני תפיסה דא"כ לא שבק חיי לכל ברי' דכל א' יתפוס ויטעון ברי וכן מוכח להדי' בריש פ"ק דמציעא דבתקפו א' לפנינו מוציאין אותו אי צווח מתחילה ועד סוף ולחנם פלפלו האחרונים דזה דבר פשוט בגמרא

והנה בתרי ותרי כתב הת"כ [בסי' נ"ב וסי' ק"ל] דאין מוציאין ואף דטוען ספק על פיהם ולעד"נ דלפי מה דס"ל לרוב הפוסקים גבי תרי ותרי הוי ספיקא דרבנן א"כ מוציאין מיד המוחזק וכן כתב באו"ת [בקיצור ת"כ סי' ע"ט פ' פ"א ע"ש] והנה בקוה"ס שבקצה"ח [כלל ב' ס"א] כתב להקשות על נ"י שכתב בפר"ק דב"מ דמש"ה מהני תפיסה דמטלטלים בתרי ותרי דאוקמי אחזקה והקשו א"כ במקרקעי נמי נימא הכי דמהני תפיסה דהכי אמרינן ביבמות דלמ"ד תרי ותרי הוי ספיקא דאורייתא לא אמרינן אוקי נכסי בחזקת בר שטי' וא"כ הנ"י דס"ל דתו"ת הוי ספיקא דאורייתא א"כ אפי' במקרקעי נמי מהני תפיסה יעו"ש מה שהאריך שם בקושייתו ובמחילה מכ"ת אשתמיטתא דברי הר"ן בכתובות [בסוגי' דג' שישבו לקיים את השטר ע"ש] שכתב דהא וודאי דפסקינן דתו"ת הוי סד"ר כדמסקינן ביבמות ורק היכא שבא להוציא איזה דבר אמרינן דתרי ותרי הוי סדא"ו וא"כ במטלטלין דהוי מוציא מהמחזיק בהם עתה אמרינן דתו"ת הוי סדא"ו אבל בקרקע דחזקת בעלים קיימת ולא נקרא מוציא כמבואר בכמה דוכתא ועיין בח"מ בסי' ק" [לענין יתומים] א"כ שפיר אמרינן דתו"ת הוי סד"ר וזה ברור. ואפי' היכא דתפס בלא עידים נמי נראה דל"מ דהא הוי מיגו במקום עידים דהנה באמת הריטב"א [בפ"ב דכתובות] מפרש גבי תו"ת דתפס בלא עידים אלמא דבלא עידים מהני תפיסה ואמת שראיתי