דברי חיים חלק א רכו

מה שכתבתי כיון שהוא בכתב בודאי הדבר פשוט מאד דבשלמא בשאר קנין אמרי' דהדר סודר למרי' אבל כאן באמת לא הי' קנין כפי מנהג העולם ורק הכתיבה הוי כקבלת קנין וזה הכתב נשאר ביד הבוררים הוי כקיבל עתה מחדש בקנין דזה לא הדר למרי' ולא הדרי וזה ברור למבין

גם ראייתי משטר אקנייתא היא נכונה מאד וכבר הארכתי מזה בחי' בבא מציעא וכל דחיות שכ' מעכ"ת אינם כולם לפי אמתת הסוגי' ואין עת להאריך כי כאן בחת"י ודאי לא אמרי' דהדר למרי' וגם בלא"ה הוי כחייב אני לך מנה בשטר ומעלתו דחה זה בדחי' בעלמא דלא הוי חיוב הלא הודאה בעלמא סגי ובפרט שכתב בעד זה שפטרנו משבועה אתן לו כך וכך בודאי דמהני בשטר יעוין בתוס' פרק בתרא דב"ב [דף קע"ו ע"א ד"ה והלכה] וגם לא ידעתי ידידי הלא שטר חתימת ידו בפשר לפנינו וכי בפטומי ודברים בעלמא נימא שלא [הי'] הקנין בפני בע"ד דלמא לאחר שהשוה עצמם עם הנתבע שימחול שבועתו והגידו לו אופן הפשר הלכו והגידו לתובע שנית מה שמחל חבירו התביעה וא"כ נתרצה ונמחל כבר דזה מהני שלא בפני בע"ד ועדים כשרים כשיעידו היכן הי' המעשה אינם בפנינו ולכן בודאי שהפשר בתוקפו ובדברים בעלמא לא פסלינן שטר מעלי' ומה שמתעקש שוב בהגלוי מילתא לפע"ד אינו גילוי מלתא כיון שלא הי' בפנים אל פנים וראה הכתב בסתם וחתם עליו אינו אלא פטומי מילי. וגם אפי' יהיבנא למר סברתו דהוי גילוי דעת הלא כבר נעשתה עצתו ולא פסקו עליו שבועה כאשר בארתי בארוכה במכתבי הראשון. ומ"ש דהוי מטבע אתפלא מאד איך השיא לבו לזה וכי אם ימכור א' לחבירו דבר וחבירו יתחייב בקנין ליתן עבור זה סך פ' וכי לא יתחייב משום דמטבע אינו נקנה בחליפין וכי מעות הקנו לו הוא התחייב עצמו לסך מעות כזה ויעויין בנ"י ב"מ [בפרק הזהב דף מ"ז] (ובפ' השוכר) ובקצה"ח [סי' ר"ג סקכ"ג וסק"ד] ובמח"א וגם פוק חזי בשוקא והנה לפי דעתי [נטה] אחר איזה ענין לא ידעתי מה כי לא נחשד אצלי ח"ו לשום דבר רק אולי הנצחון גברה אליו לומר דברים אשר נגד המוחש והשכל ולכן הדבר ברור שהנתבע נתחייב לתת חמשה מאות ר"כ בלא שום דחי': סימן ה עוד בענין הנ"ל

מכתבו הגיעני בריש מה שהודיע לי מהדיין המצויין מהר"ז נ"י שהשיג על דברי מדברי הרמ"א ובאמת במכתבו אלי לא ראיתי זה ותמהני מאד ע"ז הלא כה דברי לאשר שלא התנה עם התובע פא"פ לא הוי רק פטומי מילי כיון שחתם עצמו על שטר הנכתב סתם מזה נראה דלא הי' דעתו ג"ד בבירור רק פטומי מילי דאל"ה האיך סמיך נפשי' אמתווכי' בדבר שכתב בשטר סתם א"ו דגם דעתו לא הוי רק כפטומי מילי וא"כ מה זה ראיית רמ"א לכאן. ב' ראייתו מהא דאיתא באה"ע [סי' קמ"ג סט"ז] גבי ע"מ שלא תנשא לפ' ונשאת לו דהגט בטל והקשה ב"ש ז"ל [בס"ק ל"א] דהא אם היא א"א דהגט בטל א"כ לא נשואין היא ולא עברה ע"ת וממילא הגט גט ומתרץ הב"ש דכיון דלא בטלו הנשואין רק מחמת שהגט נתבטל א"כ צריך ע"כ להתבטל הגט יעו"ש. והנה באמת בנ"ד דלא הי' תנאי רק מהר"ז נ"י בא בתורת ג"ד שלא קבלו לשותף על חלק ששית רק אם לא יהי' שבועה אבל באם נתחייב שבועה בטל השותפות למפרע. והנה לפ"ז נחזי אנן הא התובע כעת תובע טענת ברי שהי' ריוח לחלקו והנתבע מכחישו ואומר שאינו חייב שבועה דאם ישבע ממילא בטל השותפות. וא"כ קשה גם לדבריו נימא איפכא כיון דאינו מחויב שבועה א"כ השותפות קיימת א"כ מחויב לחבירו לשלם אם הי' ריוח וחבירו טוען בבירור שהי' ריוח למה נפטר בלא שבועה וצריך לומר דאם ישבע ממילא נתבטל השותפות א"כ דמי ממש לדברי הב"ש כיון דלע"ע הוא שותף והתובע תובע בברי שהי' ריוח והוא מכחישו חייב עפ"י דין ש"ש ורק שהוא אמר אם ישבע יתבטל השותפות מעיקרא א"כ צריך עכ"פ לישבע וכ"ז שלא נשבע לא בטל השותפות ודו"ק בזה היטב כי כן אמת דמי ממש לנדון דהב"ש

ג' מ"ש מע"כ להצדיק דברי נגד דברי מהר"ז שהי' קנין שלא בפני בע"ד אתמה מאד על ר' וואלף איך עלה זאת על לבו הלא באמת אין כאן עדים כשרים על המעשה והאיך יודע זאת מהר"ז איך הי' המעשה וגם הודאת בע"ד ליכא דבע"ד גופא א"י אימת קבלו קנין מזה או מזה וגם כבר כתבתי לו למהר"ז דהלא כיון שכתב בהשטר שקבל קנין הוי כהודאה ואם זה השטר נשאר ביד השליש הרי זה כקבלת קנין מחדש ומה שהביא מהר"ז ראי' מהודאה בטעות לא ידע מה הוא שח דהא כיון שמוסר לחבירו שטר שקבל בקנין נהי שהקנהו לו שלא בפניו פ"א הא מקנה לו עתה בהודאה זו ואטו משום דהקנה לו פ"א לא יהני שוב הקנאה חדשה ומסירת השטר עתה בהודאה שקבל בקנין הוי כקבל עתה מחדש בקנין ומסירה זו ודאי הוי כקנין כללו של דבר לא ידענא מה אדון בי' בר"ז הנ"ל אטו אם בא לפנינו בחת"י שקבל בקנין נהי' מוכרחים לחקור דלמא הי' הקנין שלא בפניו וגם הכא בנ"ד אין כאן שום עד כשר ולא עדים שהעידו ע"ז ויבדה דברים מלבו שהי' פשר שלא בפני בע"ד וגם מסירת השטר מחדש ליד השליש או לצד שכנגדו הוי כקנין חדש דלא הדרא סודר למרא כלל וכאשר כתבתי כמה פעמים וגם מעכ"ת ראיתי שהבין יפה דברי ובהא דיד בעהש"ט עה"ת אין ענינו לכאן ומי שיש לו מוח בקדקדו יבין דדבריו אינם. גם ראייתי מב"מ דמועיל בשטר קנין שלא בפניו כבר הארכתי בחי' ב"מ בעזהי"ת אך אין מהצורך להעתיקו כי בלא"ה סגי וגם כי באמת בפשרה בלא קנין מהני בין הצדדים. ומה שרצה ר' וואלף לומר קים לי תמהני אדיין מצויין דלימא כן הלא לפי דבריו מוכרחין אנו תמיד לפסוק כהנתיבות להוציא ממון וכי אנחנו אין אתנו להכריע והלא בעזהי"ת כמה פעמים פסקנו היפך דבריו בהסכמת בד"צ אשר הי' אתי וכי בער אנכי להכריע הלא הגאון זצ"ל בעצמו כתב עלי דברי שבח ותארני בתואר גאון זה לערך ח"י שנה כאשר הוא עדיין בכתובים בהעתק אצל יח"ס דפה קהלתינו ואיה איפוא דברי כאין נחשבו בעיני מהר"ז ולהדר דינא דפסקתי מחמת שעינו הטעתו שראה בנה"מ כותב דברים אגב רהיטא ובאמת גם הנה"מ מודה לדברי לדינא והוא מיירי בגווני דאין המחילה נגד המתחייב ומחמת שאין דרכי לעיין בדברי האחרונים לא רציתי לדקדק בדבריו אולם לפ"ד ודאי כוונתו כן הוא ולא טעה הגאון הנ"ל זצ"ל בדבר פשוט ודרכי מעולם שלא לעיין באחרונים לענין דינא רק כשיש לי איזה ספק אבל אם הדבר פשוט בעיני את אחרונים אני הוא. ואם נימא כדברי מהר"ז לומר קים לי א"כ צריך הדיין לחפש בדברי הש"ע קטנים ושארי הקיצורים אולי ימצא איזה שגיאה שיצא לפעמים מאיזה גדול ולומר קים לי וחס לי' לומר כן. ומה שמסיים מעכ"ת כי רצה להסכים עם ר"ז על שבועה אנכי לא כן עמדי ובאמת אם יבאו כל חכמי הדור לא יכריעו אותי מדעתי להלכה אבל לא למעשה ח"ו כי אקבל עלי באימה ויראה דברי אחד מגדולי דורנו ואומר כאשר יפסוק כן יקום למעשה ולא להלכה וכן כתבתי לכם ידידי שאשלח את דברי ודברי המשיג לא' מגדולי דורנו ומה ישיב אי"ה אודיע לכם: סימן ו בדין תפיסה ויתפרד לענפים. ענף א'

בדין ספק ממון קי"ל קולא לנתבע. מספקא לי טעמא אי מחמת כמו דקי"ל בכל איסורין שבתורה דבספיקא אוקי מילתא אחזקה דילפינן מנגע [בחולין דף י' ע"ב] וכן משמע לכאורה מדברי הנ"י בפ"ק דב"מ שמתרץ דגבי תרי ותרי דמהני תפיסה דבכה"ג גם גבי איסור לא אמרינן אוקי אחזקה מש"ה גם גבי ממון לא מפקינן מהתופס וכה"ג כתב (בשמא"ז) [בספר א"ז] בשם הרמב"ן ז"ל ומביאו בקונטרס (התפיסה) [הספיקות] שבקצה"ח [אות ה'] ועל פי זה מיושב היטב דברי הרשב"א ז"ל בתשובה [סי' שי"א] שכתב לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל [בפ' ב' מהלכות בכורות שפסק] תקפו כהן אין מוציאין ותירץ משום דלא הי' חזקה מעליא לישראל משום דחזקת בעודה מעוברת לא הוי חזקה כמבואר בהמחליף [דף ק'] והנה זה תמוה מאוד דאדרבה אמרינן בהמחליף [שם] ונוקמא אחזקת מרא קמא והיינו שהיתה בחזקת המוכר בעודה מעוברת אלמא דבכה"ג שפיר הוי חזקה א"כ ה"נ נהי דבשעה שנולד נולד ספיקה עמו אם הוא בכור אם לא מ"מ בעודה מעוברת היתה בחזקת הישראל והוי לה לאוקמי אחזקת מרא קמא אמנם לפי הנ"ל יבואר דברי הרשב"א ז"ל על נכון דהנה לכאורה קשי' שם בגמרא גופא דפריך שם ונחזי ברשות דמאן קיימא ומשני דקיימא באגם ונוקמא בחזקת דמרא קמא ומשני הא מני סומכוס הוא עכד"ה וקשיא דמאי פריך ונחזי ברשות דמאן קיימא הא אפי' אם תפסו הלוקח נמי לא מהני לשיטות הרבה פוסקים דס"ל דלא מהני תפיסה לאחר שנולד הספק ויש פוסקים דלא מהני תפיסה אף קודם שנולד הספק וטוען ברי כמבואר בת"כ וא"כ היאך יפרנסו קושי' הגמרא וכבר עמד בזה בקוה"ס בקצה"ח