דברי חיים חלק א רכה

ר"כ בתוקפו וכן מפרש בהדי' בכתב שאם יברר לא יצרך משמע שכ"ז שלא יברר יהי' מאיזה טעם שיהי' החיוב במקומו ומה שרוצה ר' פ' לבטל הפשר הראשון בודאי א"א לבטלו במה שכבר נתחייב בקנין וטענות אונס לא מהני לאפקועי זכות חבירו שמקדם עליו בעד שמכר לו תביעתו. ולפע"ד זה פשוט מאד גם כי לא מצינו לו פטור על ה' מאות ר"כ כי מה שאומר שרצונו לברר רק שאנוס שמת הנברר שסמכו עליו ובפני ב"ד אינו יכול לברר זה דבר שאינו כי מאן יימר לן שכן הוא דלמא גם אם הי' חי הנברר הי' נותן הה' מאות ר"כ כי לא הי' יכול לברר שלא הי' כ"כ ריוח וכל היכי שלא ברי אונסו בודאי לא יוכל לבטל הפשר וגם כי לפי הנראה שזאת הי' עפ"י בוררים בודאי ל"מ שום טענה רק שיתן ה' מאות ר"כ או שיבורר בעדים שלא הי' ריוח על חלקו כנ"ל ברור. ולענין השבועה נלפע"ד אם נוכל לומר שפטור מה' מאות ר"כ הגם שז"א אך גם אם נימא שהי' הדין כן מ"מ דמי עכ"פ למי שאמר לא' אל תפרעני אלא בפני פ' ופ' ומתו שבודאי צריך עכ"פ לפורעו בעדים [כמבואר בחו"מ סי' ע' ס"ד] הגם שהט"ז ז"ל כתב דנאמן לומר פרעתי בינו לביני הן אמת שדבריו סתומים מאד והנתיבות שם [סי' ע' סק"ג] משיג עליו שם אך נם לפ"ד התם כיון שא"א לקיים התנאי חזר הדבר לד"ת שנאמן לומר פרעתיך ובשבועה כן ה"נ חזר הדבר לכמו שהי' כיון שמת הנברר שעליו האמינו חזר הדבר לדינו שנאמן ע"י חלק השמינית כמו שאר השותפים ובשבועה. ומה שאמר שמחל לו השבועה הנה הרואה יראה שהוא בעצמו אומר שלא פטרו חבירו כלל רק הבוררים המתווכי' אמר הוא בפניהם שאין רצונו רק שלא יהי' שבועה ואולי לא הגידו המה דברים האלו לצד שכנגדו ובכתב אינו מבורר כלל א"כ הסומך על נאמנות של אחרים בודאי כיון שכ' סתם והוא לא יוכל להכחיש בבירור שהי' לו מדובר עם שותפו לפוטרו משבועה א"כ בודאי חייב שבועה וגם אפי' אם פטרו מ"מ כיון שנתחדש ענין חדש שמת הנברר ע"ז לא האמינו ומה שאומר פ' שאומדנא דמוכח שלא נכנס בעסק זה רק כדי שלא יהי' שום שבועה אינני רואה אומדנא שיהי' נראה לכל העולם די"ל דגם אם הי' יודע שיגיע לאיזה שבועה הי' נכנס בפשר מכמה טעמים וכיון שבודאי אינו אומדנא דמוכח לכל העולם לא מהני אם אינו מתנה עם הצד שכנגדו פא"פ מה שלא הי' זה בנ"ד ולכן חייב לישבע שלא עלה ריוח חלק שמינית גם אם ישבע ידוע לב"ד שהגניבות שנגנב אינו חייב בהן פ' מחמת שהדבר אינו שלו כלל ירק שפ' נתחייב ליתן לו ה' מאות ר"כ או חלק ריוח אבל אין לר"פ שום זכי' בגוף החפצים א"כ מה שנגנב נגנב רק להעוסק בהעסק שהחפצים שלו אבל פ' המקבל הריוח יקבל הריוח מה שהי' מהעסק זולת הגניבה כי מה לו במה שלא שמר חפציו וז"ב לפע"ד. ומה שכ' ידידנו הרב מ' וואלף כי בכה"ג כ"ע מודו שנאמן לומר שמחל לו הנה הרואה יראה שאינו טוען כלל שמחל לו רק שהוא דיבר בפני המתווכי' שאינו רוצה רק שלא יהי' שבועה ביניהם ובודאי לא מהני כאשר הארכתי. וגם מ"ש ידידי הרב מהר"ר פנחס ג"כ נכלל בתשובתי על דבריו ורק מה שנפלאה בעיניו דברי הקצות שמביא ראיה שצריך שבועה בשומר שאמר הנח [כמבואר בחו"מ סי' רצ"ו ס"ז] ולמה לא הביא דברי הש"ע בשומר שכופר שצריך שבועה לפע"ד דאי מהתם הו"א כיון שהכפירה בעיקר הדבר שאמר לא קבלתי א"כ אין הטענה בעסק השומרים רק טוען ונטען ומש"ה חייב כשאר כופר הכל אבל במודה לו על עיקר הדבר ורק שאומר שלא נתחייב להיות שומר ה"א דהוי כמו שבועה על שבועה לזה הביא ראיה שגם בכה"ג חייב: סימן ג עוד בענין הנ"ל

מכתבו הגיעני והנה מ"ש שהי' תנאי מראובן הנתבע שרק על אופן זה [התפשר] שלא יהי' עוד שבועה וא"כ כיון שנתגלגל הדבר לידי שבועה בטל הפשר הראשון. אתפלא על כבודו מדוע נטה מדרך הישר הלא כבר אמרתי במכתבי הראשון כי זה לא הי' תנאי עם התובע ולא יאמר הוא כלל שכן הי' התנאי ורק שאמר שמחמת שהציעו בפניו שלא יהי' טענות שבועה נתרצה לפשר. הנה זה רק פטומי מילי בעלמא ואין כח בזה לבטל המעשה מחמת דין תנאי ורק מחמת אומדנא אלו הי' אומדנא גדולה אבל כבר גליתי במכתבי שאפי' אומדנא קלה ליכא בזה דאפשר אלו הי' יודע שיתגלגל איזה שבועה הי' מרוצה ולא אמר זה רק להחזיק דיבורו שלא יטילו עליו שבועה בעלילה וכיוצא גם אם יהיבנא למעלת כ"ת סברתו דהוי אומדנא דלא עשה הפשר רק שלא יהא שום שבועה מ"מ הלא מבואר בדברי מעכ"ת שהסרסור אמר לראובן שכן עשו שלא יהא בו שום שבועה דהברירה בידו או לתת חמשה מאות ר"כ או חשבון עפ"י הבוררים אבל שבועה לא יהי' ובאמת כן הוא הפשר וראובן הסכים לזה וכי בשביל שאח"כ אירע אונס שהוכרח לשבועה יתבטל הפשר הא מאונס כזו לא דיברו כלל והדר למילתא דמיתה אונסא דשכיח ואם נימא דהוי אונס דלא שכיח אונסא כמאן דלא עביד [כמבואר בש"ך חו"מ סי' כ"א סק"ג] וא"ל בזה דאלו הוי ידע לא הוי מקנה נפשו בזה הפשר דז"א דהא גבי מו"מ שאירע אונסא לא אמרינן אומד דעת כמבואר בתוס' ב"ק ק"י [ע"ב ד"ה אדעתא ובתוס' כתובות דף מ"ז ע"ב ד"ה שלא] בארוכה סוף דבר ליכא למיפטר לראובן התובע מטעם אומדנא הנ"ל ומלבד זה הלא הודעתיו כי דעתי נוטה שישלם חמשה מאות ר"כ דוקא ולא שבועה כי מה שכתבתי לענין שבועה הוא רק לפלפל בדבריכם שחקרתם אם חייב בגניבה ואבידה אבל לדעתי שחייב חמשה מאות ר"כ כיון שלא קיים התנאי לפני הנבררים ונהי שהי' אונס אונסי' כמאן דלא עביד כאשר בארתי שם וא"כ אי' איפוא השתא בעי מר למפטרי' מחמת תנאי ואומדנא שלא נחית לפשר רק שלא יהי' שבועה הא באמת אין כאן שבועה רק ממון ממש ותו גם אם הי' מקום לומר שישבע כמה הי' ריוח והי' האמת כדברי כ"ת שהוא אומדנא מה שלא כן האמת כנ"ל רק אפי' יהיבנא למעכ"ת כל סברתו מ"מ הלא לפי דברי שמעון התובע אם יודה הנתבע לדבריו לא יהי' שבועה וע"ז גופא טוען לי' בברי אם הי' מברר דבריך בפני הנברר שנפטר הי' מזכים אותו ורק עתה מכחש וא"כ מגיע לו ע"ז שבועה (ודמי האי מילתא להרי את מגורשת ע"מ [שלא] תנשא לפ' יעו"ש [א"ה עיין לקמן סי' ה']) היוצא לנו מכ"ז שראובן הנתבע מחויב לשלם ה' מאות ר"כ בבירור גם מ"ש מעכ"ת שהי' קנין שלא בפני הבע"ד אתמה איך אשתמיט מיני' דמר בפשר שבין בע"ד אהדדי א"צ קנין [כמבואר בש"ך חו"מ סי' י"ב ס"ק י"ב] ומבואר בתשו' מהרמ"מ משום דמחילה א"צ קנין וא"כ שוב נתחייב שכנגדו בהחיוב נגד המחילה שעשה חבירו וגם נראה דלא בעי קנין רק בשטר סגי בחייב אני לך וזה שנכתב ביניהם לא גרע מואני ערב דס"ל לר"י דמחייב עצמו והכי קיי"ל [בחו"מ סי' מ' ועיין חו"מ סי' קכ"ט] ומלבד זה הלא קבלת קנין שלא בפני הלוקח ל"מ משום דהדרא סודר למרי' וכ"ז בשלא נכתב הקנין בשטר אבל כשנכתב שקיבל בקנין עדיין שם קנין עליו דהא אפי' באמת לא קבל קנין כלל הוא כקבל משום הודאת בע"ד וא"כ כיון שהפשר נשאר ביד שליש הוי כאלו קבל אז קנין מחדש וע"כ צריך אני לומר כן דאל"כ יקשה עליו מר"א [)דס"ל בב"מ דף י"ג וכן קיי"ל בחו"מ סי' ל"ט סי"ג] דאין כותבין שטר בלא מלוה רק בשטר קנין הא דלמא לא ילוה לו והדרא סודר למרי' ואי דרש"י מפרש [בב"מ שם] דהקנין הוא בין ילוה או לא המעיין בפ"י [בחלק ה' בחידושיו] על הטור יראה בהדיא דלאו חיוב ברור הוא רק לאחר שמטי לידו והנה א"כ הדרא סודר למרי' וביותר דקשה לשיטת הפוסקים דגם במתנה הוי חוב דשונא מתנות כמבואר בח"מ [סי' רס"ט ס"ה ועיין בסמ"ע סי' רמ"ג סק"ב] האיך יפרנסו דברי הר"א [בב"מ שם] הא הוי קנין שלא בפניו וחוב הוא דדלמא לא ירצה ללות ושונא מתנות יחי' וא"כ בשעת שמלוה לו או שמקבל המתנה אז הדרא סודר למרי' וא"כ הוי מוקדם א"ו כיון שכתב הקנין בשטר לא אמרי' דהדרא למרי' וז"ב. אך בנ"ד א"צ קנין כלל ומ"ש מעכ"ת על הגניבות אתפלא על דיין מצויין כמותו יאמר זה וכי אם נגנב מראובן הנתבע כמה אלפים ר"כ שהזמין לזה העסק יאמר שחייב שותפו היעלה זאת על לב אדם וא"כ [איך] אתה נותן דבריך לשיעורי' ומאימת הוי הזמנה לשותפות שיתחייב בגו"א ובודאי אין הכוונה רק על חלק ריוח ממה שנתן על מטרייאלין וקנה בהם ונתנם לשפיטאהל אך מה שדרך [הנהיג] לפחות נותן כנהוג המדינה אבל יתר מהנהוג פטור: סימן ד עוד בענין הנ"ל

מכתבו הגיעני והנה ידידי לא ידעתי מה הגיע אליו לעקש ככה בראשון מ"ש דהוי כפשר בלא קנין מחמת שנעשה שלא בפני בע"ד ולכן יוכל לומר קים לי הנה את הנתיבות ושערי משפט לא ראיתי ועתה כאשר עיינתי בהם ראיתי שדברי הנתיבו' [בסי' י"ב סק"ד] המה כספר החתום לא ידענו מה כוונתו ודברי שערי משפט [בסי' י"ב] מכוון לדברי ולא הניח מעולם זה בצ"ע ובאמת אינו צ"ע כלל כי פשוט כאשר כתבתי במכתבי הראשון כיון שהמחילה כבר נתקיים ממילא נתחייב שכנגדו וזה ברור מאד. גם