דברי חיים חלק א רטו

יש לחדש כמה סברות בזה אך לא בזה נעביד עובדא ובאמת טוב לן לילך בתר מה דפשיטא לקמאי טובא דע"א ביבמה במקום עיגון נאמן. ג' מה דמספקא לן על העד דלמא לא הי' אז בשעת ראיי' גדול בסימנים גם שהי' לו ט"ו שנים כמבואר בגביית העדות הנה באמת אין לנו לזוז מפסק הש"ע ח"מ סי' ל"ה דאוקמיני' אחזקה דבשעתו הביא סימנים והגם שהנ"ב [מה"ק] בחלק ח"מ [סי' ד'] שדא בי' נרגא המעיין בא"ע סי' ס"א מסיק שם הנו"ב איפכא והסכים לדברי הש"ע הגם כי הש"ש משיג על הש"ע וכן הבא"פ באיזה מקומות באמת נ"ל שהמעיין בדבריהם יראה שאין זה רק לפלפולי בעלמא זה מותיב וזה מפרק אבל לדינא בוודאי אין לנו אלא דברי הש"ע ובפרט כי דבריהם בכאן תמוהים למאוד כי המעיין בסוגיא דב"ב [דף קנ"ד] דקאמר שם מעשה בבני ברק שמכר אחד ומת ובאים בני משפחה לערער ואמר להם ר"ע אי אתם רשאים לנוולו ועוד סימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה וכ' התוס' [שם בד"ה ועוד] דמה שינוי יש לאחר מיתה ותירצו דחיישינן דבחיים לא היו גומות והקשו דלמה לן לומר שהי' קטן הלא ס"ל לרבא חזקת שהביא סימנין ותירצו כיון שבחייו לא נראה בו סימני גדלות אית לן למיחש אלו תורף דבריו והקשה הנ"ב [שם בח' ח"מ סי' ד' הנ"ל] חדא דהאיך מוציאין ממון בחזקה דרבא דאינו אפי' לחליצה מכ"ש להוציא ממון גם מפרש שם בדברי התוס' במה שתי' שבחייו לא נראה בו סימני גדלות היינו שנבדק פעם אחת ולא נראה בו סימנין ועפי"ז הקשה מסוף הסוגיא דקאמר ר"נ חזקה על העדים שאין חותמין עד שנעשה בגדול דלמא לא ידעו העדים מהבדיקה ושפיר הי' להם לסמוך על החזקה ועפ"י הדברי' האלה המציא בחריפתו חדשות כמבואר בדבריו. לפע"ד נראה פשוט דוודאי חזקת דרבא כמו רוב שרוב בני אדם כשבאים לשנים מביאים סימני גדלות ורק לנגד זה יש חזקת קטנות אך רובא עדיף מחזקה עכ"פ כשיש איזה חזקה מנגדת לזה כמו חזקת פנויי' או חזקת מרא קמא בוודאי אמרי' סמוך מיעוטא לחזקה. והנה לפי"ז הכא בב"ב [קנ"ו] ובנדה [מ"ו] היכא שבאין לחלוץ שיש עלה חזקת איסור לא מפקע מזיקה מחמת חזקה דרבא כי יש כנגדו חזקה וסמוך מיעוטא דקטנות לחזקה זו ואתרע לה רובא דהוי ספיקא דאורייתא כשבעל אבל כשלא בעל דהוי לי' ס' דרבנן סמכינן אחזקה דרבא וא"כ הכא גבי בני משפחה דלפי מה דמבואר בחידושי הרמב"ן לא הוי הכא חזקת ממון כלל דאם הי' גדול בודאי נכסים בחזקת לוקח ואם הי' קטן נכסים בחזקת יורשים כמבואר שם למעיין וליכא רק חזקת מרא קמא וא"כ שפיר הקשו התוס' הא חזקה דרבא דהוא מחמת רוב עדיף מחזקת מ"ק ואי דמצרף חזקת קטנות זה איתרע דהא באמת יש לו שערות ורוב [ורק דאנן] מסתפקינן בהגומות אם נשתנו לאח"מ ע"ז לא שייך לחוש כיון דעכ"פ איתרע חזקת קטנות ונגד מ"ק שפיר לן למיזל בתר רובא וע"ז מתרצים דגם חזקה דרבא איתרע היינו שלא נראו בו סימני גדלות כאשר נראה אצל שאר אנשים היינו גדולי הקומה וכיוצא א"כ ממילא נדחה שוב החזקה דרבא דאיתרע וגם הרמב"ן ז"ל במ"ש שאיירי שמת תיכף דאל"כ הוי לן למיחש דבתר הכי נמצאו בו הסימנים נ"ל דלא פליג על דברי הרא"ש שמביאו הש"ע סי' ל"ה הנ"ל כאשר עלה על דעת הנ"ב רק גם הוא ס"ל דאם עתה הוא בגדלות הסימנים סמכינן אחזקה דרבא דסברא גדולה הוא לפי דברי הנ"ל דהוא מחמת רוב ולא שייך לומר חזקת קטנות כיון דאיתרע חזקת קטנות דהרי גדול לפניך אך כ"ז כשהוא בחיים אבל אם מת ואח"כ נמצאו בו הסימנים דלא איתרע החזקת קטנות די"ל דסמוך למיתה נמצאו בו וכמ"ש הרשב"א [מובא בסי' פ"א ביו"ד] לענין גבינות דבזה לא איתרע החזקה א"כ שוב איכא ח"ק לצרף לחזקה קמייתא אבל כשהוא בחיים ולפנינו הוא גדול דאיתרע ח"ק בוודאי אזלינן בתר החזקה דרבא וגם הוא מודה לדברי הרא"ש. והנה לכאורה עדיין מקום לומר הא בממון לא אזלינן בתר רובא אך באמת לא הבנתי דברי הנו"ב וכי אנו רוצין בחזקה להוציא ממון אנו מעמידין להאיש שהוא גדול למפרע לכל עניני גדלות וממילא מוציאין ממון בעדותן ובוודאי זה נקרא רוב נגד חזקת ממון כמו דאמרינן בתרי ותרי דזו באה בפ"ע ומעידה וכו' היוצא לנו מזה דהרבה יש לפלפל בזה אך אין כדאי בזה להוציא דברי הש"ע בלא חולק כי לכל קושיא יש תירוץ ודברי הש"ע לעולם עומדת ובפרט שדעת הרבה גדולי האחרונים שא"צ העד בעדות אשה להביא סימני גדלות דווקא רק שהוא בר דעת סגי וגם מבואר ספיקא דרבוותא דקטן נאמן גם לאחר כן ודו"ק: מכ"ז נ"ל דודאי נאמן עד כזה. ועל הארבעה לו אשיבנו מחמת שנשאת לאחר שידוע לה הנה באמת דברי הרמ"א מסי' ז' נובעים מהגמרא דסוף יבמות ושם מבואר בהדיא דיש להקל אם הבעל לא ידע וגם מהרח"ש פליג על דברי רמ"א והנה לומר דביבמה קיל מא"א ע"ז לא רציתי לסמוך כי בנמוקי יוסף פ' האשה רבה מבואר דשווינהו רבנן כחדא משום דמיחלף יע"ש בסוגיא הנ"ל אולם בתשו' מהר"י מינץ כ' בהדיא דביבמה קיל מא"א יע"ש בדבריו ולכן ביבמה בודאי לכ"ע לא תצא

עוד נ"ל דלפי דעת הגאונים דביבם מומר מותרת בלא חליצה מחמת אומדן הדעת דלא רצה להתקדש שתזקק לו ותשאר עגונה כמבואר בדבריהם באריכות [ע' בטוב"י סי' קנ"ז] א"כ גם כאן איכא אומדן הדעת דאדעתא דהכי לא נתקדשה ואף שאנן לא פסקינן כהגאונים בזה מ"מ בודאי יש לצרף דבריהם להיתר כמבואר בכמה תשו' כי כמה ראשונים אשר אתם בזה. וא"ל הא כ' התו' [בב"ק דף ק"י ע"ב ד"ה דאדעתיה] דכשנשאת לא שייך אדעתא דהכי לא קדשה נפשה מ"מ לפי מה דמחלקי האחרונים בין אונס גדול דגבי אונס גדול אפי' אחר נישואין אמרינן אומדנא בוודאי אין לך אונס גדול מזה והנה ראיתי להרב נו"ב [מה"ק ח' יו"ד סי' ס"ט] השיג בזה על הח"צ ז"ל [סי' מ"א] במש"כ לתרץ הא דאונס דבדבר שעדיין לא נעשה מעשה סמכינן אאומדנא אפי' מדעת אחד והקשה מנדר דאין פותחין מנולד ותירץ הח"צ דהתם עכ"פ נאסר קודם שנולד הדבר אבל בנשבע שיכנסה לזמן פלוני ונולד אונס קודם הזמן שפיר י"ל אומדנא וכן נמי גבי יבמה שעדיין לא היתה זקוקה ותיכף נולד האונס קודם הזיקה אמרינן אומדנא אלו תורף דברי הח"צ ז"ל והקשה עליו הנו"ב הפלא ופלא הא אין דעתינו לבטל הזיקה רק הקידושין דאם הי' הקידושין ממילא חל הזיקה וכיון דדעתינו לבטל הקידושין וכבר חלו עכ"ל ובאמת גם שאין רצוני כעת בפלפולים לא נמנעתי מלהליץ בעד זקיני ז"ל כי נ"ל דדבריו נכונים מאוד דהנה נסביר החילוק בין מה שכבר חל כגון בנדר שנדר לבית זה ונעשה בהכ"נ דבאמת דעתו הי' ורצונו להיות אסור בו רק לאחר שנעשה בהכ"נ אין רצונו להיות אסור בו והנה אנחנו לא נדע אומדן דעתו כיון שהי' כאן בזה הנדר [שני ענינים סותרים] דעל חציי' היינו הזמן שלא הי' בהכ"נ רצונו בהנדר ולאחר שנעשה בהכ"נ אין רצונו ולא ידעינן בתחלה האיך נאמוד דעתו ולזה כתב הח"צ ז"ל די"ל אם אסיק אדעתו בתחילה זה כיון דזה מילתא דלא שכיחא שיהי' בהכ"נ כמבואר בגמ' בוודאי כיון שחפץ בהנדר לאסור עליו בסתמא אם לא יהי' בהכ"נ וודאי מכח מילתא דל"ש הי' נודר אבל בנשבע שיכניסנה להאשה הזאת ואח"כ איתרע אונס קודם הזמן וודאי אמרינן אומדנא אילו הי' יודע שכן איתרע לא הי' נדר כלל כיון דאין לו הנאה כלל מהנדר אך לכאורה י"ל דאמרינן אילו הי' יודע הי' מתנה על תנאי נדר שאם יהי' בהכ"נ יהי' מותר בו אך באמת מבואר [בנדרים דכ"ה ע"ב] בפלוגתא דרבה ור"ה גבי הי' אומר חוץ מאבא וכו' דבענין כזה הנדר בטל לגמרי וזה כבר אמרנו דע"ז ליכא אומדן דעת דטפי ניחא לי' בהזמן שאסור בו כשלא הי' בהכ"נ כנ"ל וא"כ ביבמה שפיר י"ל אם הי' יודע הי' מתנה שהקידושין יהיו על תנאי שלא תזקוק ליבם וע"ז יש שפיר אומדנא דעדיין לא התחיל הזיקה ודברי זקיני ז"ל ברורים [וע"ל סי' ג']

היוצא לנו מזה דיש לצרף דעת הגאונים דאינה זקוקה כלל ובפרט יש מקום לומר כיון דהי' ביבום בחור ואם לא נצמח זקנו י"ל דדילמא הי' סריס ואינה זקוקה כלל לו ואף דהוא מיעוטא מ"מ עפ"י רוב היא מותרת מחמת הטביעה ואם באת לחוש למיעוט כן נמי יש מיעוט נגדו להיתר וכעין סברא זו כתב בס' בית אפרים: סימן ק

בנידון השאלה ביבמה שנפלה לפני יבם חיגר אשר א"א לחלוץ אם מותר ליבם היבמה הזאת

תשובה דבר זה נפתח בגדולים ונסתיים בקטנים כמוני היום כי כבר האריכו בדבר זה גדולי הדור שלפנינו ה"ה השבו"י והש"י וכנ"י ז"ל ודבריהם א"צ חיזוק אשר נזרקו מפי החבורה שמצוה ביבום אך עכ"ז אין בהמ"ד בלא חידוש אמרתי לברר כפי אשר יורני מן השמים דבר זה מבואר בש"ס [יבמות דף ל"ט ע"ב] פלוגתא א"ש ורבנן אם מצות יבום קודם או מצות חליצה הרי"ף והרמב"ם ז"ל [פ"א מה' יבום וחליצה] פסקו שמצות יבום קודם ובתשו' ב"י בסופו תשובה להרב דודו בעה"מ ת"י מאריך הרבה להכריע שמצות יבום קודם יעו"ש אולם במדינתינו המנהג עפ"י התוס' ורבינו אשר ז"ל שמצות חליצה קודם ס"ל כא"ש דסבר דהבע"י לשם נוי כאילו פוגע (בא"א) [בערוה] אך עדיין יש לספק בהא אם הוא מה"ת כאלו בא על