דברי חיים חלק א רג

לענין ירושה ולענין יובל א"א שלא ישתמש בו באיזה פעם ובאיזה יובל וא"כ בכה"ג אמרינן ברירה והוי ככולו שלו קנין הגוף והא ראי' שחבירו לא יוכל לאסור עליו הרי שהוי כקנין הגוף לו לבדו וא"כ למה יפטר מבכורי' גם לר"י שס"ל א"ב אך באמת לק"מ דהתם באמת קאמר [הר"ן] דלמ"ד א"ב אפילו [בכה"ג אפי'] באין בו חלוקה אסור דס"ל א"ב בכל גווני בעולם ולקמן נבאר דר"י ס"ל ג"כ כשיטתו מש"ה שפיר מקשה הגמ' לר"י לא משכח מביא בכורים רק חב"ח עד יב"נ אבל לדידן דפסקינן בנדרים [שם דף מ"ו ע"ב] כראב"י דבכה"ג י"ב וכדברי הר"נ ז"ל נהי דבכל דוכתי א"ב מייתי מבכורים דעכ"פ בעת שמשתמש בו הוי כשלו ומיושב בזה דברי הרמב"ם ז"ל שפסק [פ"ז מה' מעשר ה"א] דא"ב [ופוסק בפי"א מהל' שמיטה ויובל הלכ' כ' דאחין שחלקו לקוחות הן] ומחזירים ביובל ואפ"ה משכחת דיביאו בכורים מטעם שכתבנו דכ"א בשלו משתמש וזה ברור וא"ל דלא שייך לומר הארץ אשר נתת לי בקריאה דזה ליתא דהוי שפיר דידי' כיון שיש לו כח בו ועדיף טפי מאילן הנטוע ע"ג המיצר שמייתי (הכ') [הגמ'] מתקנת יהושע כמבואר בב"ב דף כ"ז ע"ב שכן תיקן יהושע שלא יעכב עליו חבירו את יניקת הקרקע הגם שהקרקע כולו של חבירו מכ"ש כאן שבאמת הוא שלו בעת שמשתמש בו דמה שיש גם לאחיו חלק בו שלאחר תשמישו ישתמש הוא זה לא מפקעה מקריאת בכ' דמ"מ הוי הארץ אשר נתת לי והנה לפ"ז י"ל דלעולם בכל חלוקת השותפים למ"ד א"ב יש בכל חלק ספק דלמא הי' זה ראוי לחבירו וכדברי התוס' ז"ל דגם רש"י ז"ל לא פליג עליהם ומ"ש רש"י ז"ל [בטבל וחולין מעורבין ולא פי'] דהוי ספק למ"ד א"ב הוא משום שעדיין לא חלקו הקרקע א"כ למ"ד א"ב ע"כ (גם על) [יש בו] חלק הנכרי ג"כ ומש"ה הוי טבל וחולין מעורבין אבל בעלמא כגון ישראל ועכו"ם שחלקו חמץ לאחה"פ י"ל דגם רש"י ז"ל ס"ל בכה"ג דעל כ"א ראוי לומר שהי' חלק של העכו"ם וזה דלא כהש"א ז"ל סי' צ' שתלה זה בפלוגתת רש"י ור"י ז"ל אך באמת הקו' שמקשו התוס' בגיטין ארש"י ז"ל מיש בכור [אשר מזה הוכיחו סברתם הנ"ל] וז"ל שם גיטין מ"ז ע"ב ד"ה טבל ועוד בפ' יש בכור גבי חמש סלעים ולא חצי חמש קאמר דכ"ע אית להו דרב אסי דאמר האחין שחלקו מחצה יורשין ומחצה לקוחות משמע אבל אי לקוחות הן פטורים אפי' למ"ד חמש ואפי' חצי חמש דאפי' חצי חמש ליכא עכ"ל ולפע"ד לק"מ לפמ"ש די"ל דלעולם עדיין הוו כיורשים וכמו שהוכחתי לעיל דהוי כלא נתברר מעולם א"כ על כל א' מהחלקים יוכל להיות יורש או לוקח כיון דעכ"פ חלק אחיו בו א"כ לא יוכל הכהן לגבות ממנו דעכ"פ הוי לוקח בחלק אחיו. ולזה י"ל שפיר [פסק הרמב"ם פי"א מה' בכורים ה"כ דפ' דכהן גובה מהם ע"ש בכ"מ] דהרמב"ם ז"ל ס"ל דיורש ולוקח כה"ג טרפינן מיני' דכה"ג לא הוי לוקח ממש כיון שבאמת יש לו ג"כ חלק בזה ובזה י"ל הפירוש בגמר' [בכורות דף מ"ח ע"ב] בדר"פ פליגי פי' בכה"ג אי שייך סברת ר"פ דא"ג מלקוחו' או דלמא כיון דעכ"פ גם לו חלק בהשדה גבי מיני' כנ"ל וא"כ אין להתוס' ז"ל ראי' לסברתם לומר דהוי על כ"א ספק יורש ספק לוקח די"ל דכיון דא"ב הוי רק ספק על כל החלקים ויש לכ"א חלק בו וכמ"ש דכיון דהוי כלא נתברר כלל וכנ"ל. והנה לכאורה נ"ל להביא ראי' לזה מהא דאמרינן בביצה (יו"ד א') וז"ל הגמ' והתנן המת בבית ולו פתחים הרבה כולן טמאים נפתח אחד מהן הוא טמא וכולן טהורין חשב להוציאו בא' מהן או בחלון שיש בו ד' על ד' מצלת על כל הפתחים כולן בש"א והוא שחשב להוציאו עד שלא ימות המת ובה"א אף משימות המת עכ"ל ופירש"י שם וז"ל כלם טמאים כל כלים המונחי' בחלל הפתחים תחת עובי התקרה של פתח טמאים ואעפ"י שאינו תחת הגג המאהיל על המת שגזרו חכמים טומאה על מקום שהוא דרך יציאת הטומאה שסופו לצאת דרך שם וכאן אין אנו יודעים באיזה יוציאנו הלכך כולם טמאי' עכ"ל וקשה לכאורה כיון דכלים הוו דבר שאין בו דעת לישאל שספיקו טהור ולמה כתב רש"י ז"ל דמספקא נטמא לכולם א"ו לכאורה מוכח דכשאמרינן א"ב הוי על [כל] הפתחים ספק ולא אמרי' דלמא היה ראוי לצאת בזה ולא בזה וכמ"ש התוס' הנ"ל בחלקו שדה ורק דאמרינן כולם הוי ספק והוי כאלו ראוי לצאת בכל אחד מהם אולם באמת לפי מאי דקיי"ל גם בדבר שאין בו דעת לשאול כשאחד מהם ודאי טמא טמאים וכמבואר ברמב"ם ובתוספת' מובא במ"ל [פי"ט מאבות הטומאה] א"כ שפיר שכולם טמאים מספק אך אין זה רק מדרבנן וכמבואר בנזיר דף נ"ז [ראיתי] טומאה שנזרקה ביניכם דבר"ה [טהורים מדאורייתא עכ"פ] יעו"ש בתו' ד"ה באומר (והש"מ) ולפ"ז שפיר דברי רש"י ז"ל שכתב דרבנן גזרו דלא הוי רק מדרבנן כיון שא"ב הוי ס"ט שאין בו דעת לישאל ומה"ת כולם טהורים ורק מדרבנן טמאים כיון שעכ"פ אחד מהני טמא אך זה קשה לכאורה דעדיין י"ל שטמאים מה"ת ואפי' שאין בו דעת לשאול דהא א' מהם עכ"פ טמא והך שכתבו התוס' [בנזיר דף נ"ז ע"א ד"ה באומר] דאפי' היכא שאחד מהם ודאי טמא אפ"ה מה"ת טהור הוא משום דכ"א יש לו חזקת טהרה משמע אבל אם לא הי' לו חזקת טהרה הוי טמא מה"ת כיון דא' מהם ודאי טמא א"כ בכה"ג שאין הספק אם נטמא כבר ורק דלמא עתיד לצאת בו הטומאה וכה"ג דשמא יהי' הדבר לא שייך אוקמי אחזקה כמבואר בתוס' קדושין [דף מ"ה ע"ב ד"ה בפירוש] גבי קטנה שהלך אבי' למד"ה יעו"ש וא"כ כיון דלית להו חזקת טהרה שוב ממילא מה"ת כולם טמאים כיון שא"א שלא יהא אחד מהם טמא וחזקת טהרה לא שייך כאן וא"כ י"ל דמה"ת טמאים כולם אך זה ליתא דאם אמרינן דסוף הטומאה לצאת מדאורייתא הוי לן הכא להיות כולם טהורים זולת הפתח שנפתח דהנה מבואר [בנדה דף ד' ע"א] דאמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן והתוס' ז"ל [שם בנדה ד"ה שכל] כתבו דלא הוי זה רק לקדשים לחוד אך באמת האחרונים הרבה השתמשו בסברא זו דשעת מציאתן והרבה להשיב עליהם הקצות ז"ל בספרו ש"ש [שמעתא ג' פ"ה] ולפע"ד החילוק [בזה] דאם יש חזקה קמייתא ודאי החזקה דשעת מציאתן לאו כלום אך באין חזקה נגדה י"ל כמו שאמרינן בח"ק דמספיקא אין להוציא הדבר מכמו שהי' מוחזק כן איפכא אם השתא ודאי טמא ומעיקרא ספיקא י"ל כל הטומאות כשעת מציאתן ומספיקא אין להוציאן מכמות שהם עתה לפנינו וא"כ הפתח שנפתח ששעת מציאתה עתה ודאי טמא כיון שאין חזקה קמייתא [טמא גם למפרע] כנ"ל וכיון שפתח זה ודאי טמא א"כ שארי הפתחים טהורים לגמרי אפילו מדרבנן וכמו שאמרי' בתספת' מובא במ"ל [פי"ט מאבות הטומאה] הנ"ל דאם הי' שני שבילין וא' רה"י וא' רה"ר או אין בו דעת לישאל כיון שזה הרה"י ספיקא טמא א"כ זה שבר"ה ס' טהור בשלמא אם שני השבילין שוים א"כ אין לתלות בזה יותר מבזה וא' מהם הוא ע"כ טמא לפיכך שניהם טמאים בבאו לשאול בב"א אבל בא' מהם ס"ט ברה"י אז כיון דהוא ודאי טמא חבירו ממילא טהור יעו"ש דל"ד בבאו לשאול בב"א ה"ה בכל כיוצא בזה וא"כ ה"נ כיון דזו הפתח טמא מה"ת משום חזקה דשעת מציאתן שוב יתר הפתחים טהורים דהא אין בהם דעת לשאול ולכך הוצרך רש"י ז"ל לפרש דכל ענין טומאה זו דיציאת דרך הפתח הוא מדרבנן ובדרבנן אין חזקת שעת מציאתן עדיפות על שארי הפתחים כיון דבדרבנן בכל ספיקא לקולא ואפי' נגד חזקה כמ"ש רוב הפוסקים ורק באב הטומאה אפילו בדברי סופרים להחמיר א"כ אין עכ"פ להך פתח שנפתח גריעותא משארי הפתחים דמה"ת כולם טהורים [למפרע] ומדרבנן הוי לן לטהר כולם דסד"ר במקום חזקה אין כלום והוא דבר שאין בו דעת לשאול הי' לן לטהר כולם רק משום שא"א לטהר כולם דע"כ א' מהם טמא עכ"פ כולם שוות לטמא ומש"ה כולם טמאים אבל אם הי' דרך טומאה לצאת מה"ת א"כ הוי זאת הפתח שנפתח טמא מה"ת משום חזקה של שעת מציאתן וכנ"ל א"כ שארי הפתחים טהורים גמורים כיון שאין בהם דעת לישאל ולכך מפרש רש"י ז"ל בכאן שהוא מדרבנן בעלמא ואולם לקמן במשילין [דף ל"ח] שמתרץ דר"א ס"ל בדאוריית' א"ב ובדרבנן י"ב אלמא דמספקא ליה א"כ עכ"פ אותו הפתח שנפתח אית בו ס"ס לטמא דלמא הלכה די"ב וגם אם אפי' א"ב דלמא באמת הי' ראוי' לצאת בו (ואמרינן ס"ס בכה"ג דלא כרש"א יעוין...) וא"כ כיון שהפתח הנפתח טמא ודאי א"כ הוי לן לטהר שארי הפתחים ולכך ע"כ צ"ל דגזה"כ והלכה כן דכל שראוי עכ"פ לצאת בו הוי טמא ודאי לא מספק ולזה פירש שם רש"י באמת הלכות טומאה הכי גמירי והיינו משום דהוא נגד הסברא לטמא כל שראוי לצאת בו וזה דייק רש"י בלישני' שם וז"ל ביצה [ל"ח א'] בד"ה ודרך יציאתו הל"מ כדאמרי' בסוכה דהל' טומא' הכי גמירי להו עכ"ל משא"כ בפ"ק דס"ל א"ב א"כ א"צ לומר דהוי הלכתא בלא טעם ורק מטעם שסוף הטומאה לצאת כאשר כתב רש"י ז"ל שם וז"ל שגזרו חכמי' טומאה על מקום שהוא דרך יציאת הטומאה שסופו לצאת ברך שם עכ"ל ורק כיון שהוא מדרבנן כולם שוים ולכן כולם טמאי' כנ"ל

והנה לפמ"ש דלמ"ד א"ב אם חלקו אין הספק דילמא חלקו של זה בא לזה ורק דהוי של שניהם ממש וזה קנה רק החלק מה שיש לחבירו בו וכן חבירו קנה חלקו מה שיש לו בחלקו שנטל כיון שלא נתברר כלל שלקחו בשביל ירושה וכנ"ל בזה א"ש מה שהקשה השאג"א [סי' פ"ט] מהך [דסנהדרין קי"ב ע"א] דעיסה של שותפים בעיר הנדחת דאר"ח דמותר דעיסה כמאן דפליגי היא ובהמה אסורה דכמאן דלא פליגי והנה הבין השאג"א ז"ל וכן יתר האחרונים דע"כ טעם דעיסה מותר משום דאמרינן ברירה ולא נאסרה מעולם ועפ"ז הקשה על הרמב"ם ז"ל שפסק דא"ב ואפ"ה פסק עיסה ש"ש של עה"נ מותר ולענ"ד אחרי מחילת כ"ת של הנך גאונים ועפר אני תחת כ"ר כי לכאורה אינו מובן