דברי חיים חלק א קצג

דבעל מדינא מהימן עכ"ל משמע דאינו רק חומרא אך הנ"ל דכ"ז הוא לשמואל דס"ל [בב"ב קל"ד ע"ב] בעל שאמר גרשתי א"א נאמן כמ"ש הר"ן בתחלה אבל באמת לדידן [הוא] ספק תורה כמו בבעל שאמר גרשתי א"א [בסי' קנ"ב] ולזה (שם) בהזורק הביא רק תירוץ בתרא של התוס' [בדי"ט ד"ה צריכא למקריי'] ומש"ה [היא] ספק מגורשת ותצא ומיירי בלא ידענו אם הי' בו עדי חתימה רק אפומא דבעל ולזה סרה מעליו קו' היש"ש ז"ל אולם ביש"ש גיטין כ' וז"ל בסי' י"ז אבל לפי דעת הצרפתים דק"ל דע"ח לא מהני כלל בלא עמ"ס א"כ היכא דלא קראו כלל לפני (החתימה) [הנתינה] במה מתגרשת הא אינהו לא ידעי מה קיהיב לה דלהוי כרתי כדלקמן פ' בתרא גבי שנים ששלחו שני גיטין ושמותיהן שוות נותן שתיהם לזו ושתיהם לזו וקאמר התם דלא כר"א משום דלא ידעי עמ"ס בהי מנייהו מתגרשת ואין זו נתינה מבוררת ק"ו היכא דלא קראו שאין כאן שום נתינה בבירור ואפי' לאביי דמסיק התם נהי דכתיבה לשמה בעי נתינה לשמה לא בעי היינו התם משום דמ"מ יש לה גט אחד בתוך אלו השנים וקצת נתינה בבירור יש כאן שהרי עמ"ס רואים שמתגרשת בוודאי אבל היכא דאין כאן בירור כלל ולא ידעי עמ"ס כלל שנתגרשה בוודאי א"כ איך יכרתו כריתות ובוודאי אינה מגורשת כלל אפי' אמר הבעל אח"כ שהי' גט כשר והבנים ממזרים וודאי עכ"ל

והנה באמת דבריו נכונים מאוד והלא אין כאן ע"מ כלל ומה לנו בזה שהבעל נאמן הלא העדים אינם יודעי' מאומה ובמה היא מתגרשת ס"ס ליכא עדים בשעת עיקר הכריתות לדידן דקי"ל עמ"ס דוקא בעי וגם הפ"י [בגיטין די"ט ע"ב] החזיק בסברא זו יעו"ש והנה לתרץ דברי הרמב"ם והר"ן נראה דהם סוברי' כמ"ש הרשב"א בחי' (קידושין) [גיטין] דף י"ט [לענין עידי חתימה] וז"ל ונראה דהכא שאני דגילוי מילתא בעלמא הוא וגט רמי וקאי קמן ועביד לאגלויי ע"י אחרים ובכי הא מסתפי ולא משקרי וגלוי מילתא לא קרי' לי' עדות וכההוא דאשתמודעינהו דאחוה כו' [כמ"כ י"ל נמי לענין עמ"ס] דשוב הוי כמו שהעמ"ס יודעי' שהוא גט ולכן שפיר כ' הר"ן דאינו רק לחומרא והרמב"ם כ' דספק מגורשת היא משום דהבעל חשוד לקלקלה בגט בטל ומש"ה בשעת מעשה הספק לעדים ובכלל הזה אי מקרי זה עדות האריכו הראשונים והאחרונים הרבה בסברא זו גבי ספק קרוב לה וכו' וי"ל דהר"מ והר"נ בשיטת האומרים דספק לעדים חשיבי עדות מספק וגם י"ל דכאן עדיפא טפי מהתם שיש לברר הספק תיכף ויעוי' באבני מלואים בהל' קדושין [סי' ל"א] אך באמת לכאורה הר"ן ז"ל גופא כ' [שם] גבי עדים שאין יכולין לקרות וז"ל ולאו כעד מפי עד דמי שהרי הוא בעצמו ראה אותו העדות ואינו מאמין אחרים בה אלא לומר שכך כתוב בשטר זה וזו אינה עדות אלא מלתא דעל"ג היא וכיון דאית כו' עכ"ל משמע מדבריו דוקא התם שידעו גוף העדות בלאו הקוראים מש"ה ראוי לסמוך עליהם דאין זה עדות אבל היכא שגוף הכריתות נגמר ע"י דיבורו לא מהני על"ג לסמוך עליו וכ"כ בהדיא ביש"ש סי' ט"ו וז"ל וכיון דלא מסהדי אעיקרא דמלתא אלא דאמרי שכך כתוב בשטר ומ"ה נראה דבעי' שיהי' העדים החותמים מבינים לשון הגט ולא סגי במה שיקראו לפניו ויתרגמו לו דהוי כעד מפי עד ממש אף שהטור חולק מ"מ נראה דעת הרמב"ם עיקר כו' עכ"ל וצ"ל להר"ן ז"ל דהא דהבעל נאמן משום שבידו חשוב טפי והוי כמו שהעדים רואים גוף הגט ומש"ה מקרי עמ"ס ורק לחומרא לא תנשא. והנה אם נחליט זה דסומכי' על דיבור הבעל ומקרי זה עמ"ס כאשר כתבנו י"ל אפי' הרמב"ם וסייעתו דכתבו דתצא בלא קראהו כלל הוא משום דלא הוי עמ"ס ממש דבעל שאמר גרשתי היא ספק מגורשת דדלמא גט פסול הי' אבל שליח שידענו שהי' בידו גט כשר ובידו למוסרה לה או להזוכה בשבילה נאמן לגמרי והוי ממש כעמ"ס ולכתחלה תנשא הן אמת דסתמא דש"ס ופוסקים לא משמע כן דמתרץ שם הש"ס דאפקי בי ידי ולמה לא מתרץ סתם דידענו שהי' לו גט כשר א"ו בזה לא מהני רק כשקראהו עכ"פ קודם הנתינה ורק שתחבו לתוך חיקו אבל בלא ידענו מה הי' בידו עתה בעת המסירה רק) שידענו שהי' לו כתוב מכבר גט בשר זה לא מהני מידי ומלבד כ"ז קשה להקל נגד היש"ש והפוסקים שהחזיקו זאת לסברא ברורה דהוי כמו שאין עדים כלל ולכן אין להקל. אבל עדיין נ"ל מקום להקל עפ"י מה דמבואר [בעירובין דף ל"ב ע"א] פלוגתת ר"נ ור"ש אי חזקה שליח עושה שליחותו מהני להקל והנ"ב [במה"ק סי' ב' ח' אה"ע] הכריע להקל במקום שיש לחוש שמשלח יעשה איסור. עוד כ' שם הנ"ב דבגט נמי יכול לבא לידי איסור שישא אשה אחרת לדידן דחר"ג נוהג בינינו ע"ש א"כ יש לכאורה לסמוך על חזקה שע"ש ונתן גט כשר להזוכה בשבילה כמו שצוה לו הבעל ואך בנ"ד אין לכאורה לסמוך ע"ז דכבר כתבתי שאין הגט חל רק בתנאי אם ימות נמצא בחייו בלא"ה אסור לישא אחרת ולא יוכל לבא לידי איסור וגם בלא"ה קשה לסמוך באיסור חמור כזה על הפוסקים כר"ש כי רבו החולקים מאד. אך לפי הנלע"ד דע"כ ל"פ ר"נ ור"ש רק היכי שמסופקים אם עשה השליח המעשה ולזה סובר ר"נ שאין סומכין על החזקה להקל כמו שפי' רש"י בעירובין ל"א בד"ה בשל תורה וז"ל כלו' לא סמכינן אחזקה עד דחזי' דעבד עכ"ל ושם בדף ל"ב בד"ה מתחת ידו כ' וז"ל אבל שליח דקביל עליו מחבירו איכא למימר דמייאש ולא עביד דסבר ההוא לא סמך עלי עכ"ל. אבל היכי שידעי' שעשה המעשה ורק שהספק האיך עשה בזה כ"ע מודים שעשה שליחותו וכמ"ש בתשו' מיימוני [השייכי' להל' אישות הל' ג'] ולפי ע"ד דהירושלמי [פ' האומר שהובא שם בתשו' מיימ'] שכ' גבי שליח בעדים שחזקה לראשון איירי בענין כזה שידעו שנתקדשה ולא ידעו למי החזקה שנתקדשה לראשון והשליח עשה כשליחותו יעוין בר"נ ז"ל בקידושין [בר"פ האומר] והנה אם נחליט זאת לסברא ברורה דכה"ג אמרי' שע"ש הוי עמ"ס ממש דהנה מבואר הדין בעדים ששמעו מפי עדים שנחקרה בב"ד שראובן חייב לשמעון מנה אין עדותן כלום דבעי דוקא מפי עדותם שראו ולא ששמעו הגם שהראשונים הי' הגדתם בב"ד והב"ד האמינום מ"מ כל שאלו העדים שבפנינו לא שמעו גמר הדין שפ' נתחייב במנה הוי עד מפי עד כמבואר בסמ"ע [סי' ל' ס"ק ל"ה] והנה לכאורה קשה על מה דקיי"ל במנאפים א"צ שיעידו רק שראו כמנאפים ולא גוף הדבר משום דחזקה שעשו התועבה כמבואר בגמ' [ספ"ק דמכות] וברמב"ם ז"ל [פ"א מה' איסורי ביאה] ולכאורה יפלא מ"ש מה שמעידים ששמעו מפי עדים כשרים ונאמנים לא הוי עדותן עדות כיון שלא ראו הגם שהמעשה אמת וחזקה שהעדים הראשונים העידו האמת לפני הב"ד הראשון מ"מ לא מהני עדות המגידים מפיהם ומ"ש באם לא ראו רק כמנאפים ורק שמצד החזקה שעשו הביאה נהרגין על פיהם אך החילוק ברור דזאת גזה"כ דבעי' מפיהם ולא מפי השמועה אפי' שמעו מפי מרע"ה ואנחנו לא נסמוך על עדים רק שאמרו שראו ולא על ששמעו מפי נאמני' הגם שחזקה שהגידו הראשונים אמת מ"מ גזה"כ הוא שלא לקבל רק מפי רואי המעשה מש"ה לא מהני מה ששמעו מפי אנשי אמת ונחקרה בב"ד אבל אם אמרו לפנינו שכך ראו אנחנו מקבלי' מהם גוף המעשה שכך הי' ששכבו כמנאפי' ורק ממילא אנו הורגים על חזקה זו שמסתמא הי' ביאת איסור וחזקה זו אנחנו עושים ומחייבים להנדון ועל עדות כזה נהרג הנדון וא"כ לפ"ז באם מעידים שראו ששליח מסר גט עפ"י ציווי הבעל ורק שלא קראוהו אנחנו תולים מסתמא הי' זה הגט בחזקה שע"ש והוי עמ"ס ממש וכמ"ש הירושלמי גבי חזקה לראשין וכמבואר בתשו' מיימוני הנ"ל והוי שפיר עמ"ס ובשלמא באם הבעל מסר הגט ולא קראוהו דלא ידעו העדי' רק מטעם שבעל אמר גרשתי נאמן משום דבידו זה לא מהני כלל להם להיותם נקראים עמ"ס כיון שהמה לא ראו כלל רק שסמכו על איש מהימן וזה לא מהני לעדות שיהי' עידי ראי' דאכתי הוי עד מפי עד אבל בשליח דעצם המעשה מוכיח שעשה שליחותו דחזקה שעושה שליחותו ממילא המה עמ"ס וכמו שהוי עדים במה שראו שוכבים זע"ז וזה לפע"ד ברור

וא"כ נוכל לסמוך גם בצירוף סברא הראשונה דהוי כמו ראב"ד וסופר שלו דמבואר בהר"נ דמהני ולכן מתגרשת בגט הזה וא"צ חליצה ובמה שנעשה שליח הקבלה לאחר שליחות [להולכה] לא איכפת לן כיון דלא שייך בזיון דהבעל דהוא עצמו צוה למסר לשליח וגם הטעם הב' לא שייך דבאמת לא עשאה האשה השליח בפירוש רק שזכי' הוא לה וזה נעשה עוד מקודם שעשאו הבעל לשליח להולכה [ועיין בסי' קמ"א ס"א ובב"ש שם]: אחר כותבי זאת מצאתי במרדכי פ' האומר וז"ל ועוד אם עד רואה דבר מוכיח ונראה שיכול להעיד ונדון כאלו ראה גוף המעשה כדאמרי' בגיטין ובקידושין וב"ה אומרי' הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה ואמרי' בב"מ במנאפי' עד שיראו כדרך המנאפי' עיין פ' המגרש תשו' הר"מ עכ"ל הרי להדי' דהיכי דמוכח הדבר א"צ לראות הנתינה להדי' כמו שקיי"ל במנאפי' וכו' אולם להקת חכמים הרבה נגד זה הלא הרשב"א בתשו' כתב דאין סומכין אאומדנא וצריך דוקא לראות היטב הנתינה וכ"כ הר"מ גופא מובא במרדכי בהמגרש ורמ"א ז"ל בסי' מ"ב [ס"ד] פסק כוותי' לקולא דצריך דוקא לראות הנתינה ולא מהני אומדנא כלל. והנה בב"ש באה"ע סי' מ"ב ס"ק י"ב כ' וז"ל והרשב"א בתשו' כ' דוקא בביאה אמרי' כן משום דא"א לראות כמכחול בשפופרת גם י"ל אש בנעורת ואינה שורפה אבל בקידושין צריכי' לראות המעשה ממש ועיין ברמב"ם פי"ז מהל' עדות ובחו"מ ס"ס צ' כתב שם בשם הרמ"ה וז"ל ד"מ מתקיים בידיעה בלא ראי' לפ"ז י"ל בקדושין ג"כ מהני בלא ראי' וס"ל כמרדכי כי לענין דו"ח קיי"ל קדושין דומה לד"מ כו' יעו"ש. והנה הקצה"ח סי' צ'