דברי חיים חלק א קמז

להחמיר ולומר שהמקדש גופי' יצטרף עכ"פ לענין זה לאוסרה לעלמא מכח פ"ד (אך) דז"א דל"מ הכא דהמקדש פסול לעדות דהוא חשוד לעריות בודאי אינו מצטרף ורק אפי' אי הוי כשר לא שייך לומר פ"ד כיון דכבר נכחש לאותו עדות וא"ל דהוי שתים נגד אחד דז"א דהא מה שהעיד [העד] שנתקדשה לזה והוכחש מפי העד לא מצרפי השני דהיינו המקדש דהא פ"ד לומר דלא נתקדשה לו וא"כ הוכחש העד עכ"פ במה שאמר שקדשה זה המקדש וא"כ שוב אינו מצטרף באותו עדות וא"ל גם בו פ"ד דזה ליתא דרק בבע"ד אמרי' פ"ד ולא בעד כמבואר שיטת הראב"ד ז"ל [ברא"ש מכות ז' א'] אך באמת לפי המבואר משמעות כל הפוסקים דקידושי' בע"א שאומר שנתקדשה בפני שנים ואשה מכחשת שמותרת לשוק אליבא דכ"ע [אפי' כשהוא מודה] משמע בהדיא דלא אמרי' פ"ד [דאל"כ ה"ל ב' עדים עם המקדש] והטעם נ"ל פשוט משום דאם נימא פ"ד והיינו דקדשה (לאיזה) [איזה] אדם א"כ מותרת עכ"פ לאחד חוץ ממנו [היינו להמקדש] ואותו עד אמר שאסורה לכל אדם וא"כ הוי הכחשה ולא מצרפי' להו דהוי כמו בדיקות דבגוף הדבר כמנה שחור ולבן דעדותן בטלה ול"ד לפלוני רבעני לרצוני דפ"ד דזאת אין לנו [נ"מ] אם הי' ברצונו או לא וכמבואר חילוקי' אלו בתו' [כתובות י"ח ע"ב] ויעויין בת' בית אפרים מה שהעיר ג"כ בזה ואין הפנאי לעיין בדבריו אמנם עכ"פ הדין פשוט אליבא דכ"ע בע"א [נגד ע"א] ואשה מכחשת שמותרת אליבא דכ"ע זולת להרמב"ם ז"ל אליבא דהה"מ וגם זה לא שייך הכא בנ"ד דכבר כתבתי דכיון דתלו בחבירו לשיטת הרמב"ן ז"ל השני נאמן וגם בלא"ה הכחישה הבתולה להעד קודם שהעיד השני וא"כ לא הי' אז מסייע לה דאליבא דכ"ע האשה נאמנת וגם משום הקול אין לאוסרה דהו"ל קול שלא נתחזק בב"ד ואי משום שנתחזקה עמו לזנות בשביל זה לא נתחזקה למקודשת והוא דכ' הרמ"א ז"ל באה"ע סי' מ"ו ס"ב וז"ל ואין חוששין לקול אלא כשהוחזק בב"ד שב"ד חקרו בדבר ושמעו שיש ממשות בקול כמו שנתבאר אבל כ"ז שלא הוחזק בב"ד לא אם לא במקום שיש חזקה טובה שנתקדשה אז לא בעינן הוחזק בב"ד עכ"ל הוא מתשו' מהרי"ק סי' פ"ז וז"ל ועל אודות האשה שנתקדשה לאיש אחר ודר עמה וגם אמה אשר היתה אחותה של המקדש החזיקה בחזקה שזו היא ארוסתו י"ב שנים ויותר כו' דהא פשיטא דכיון דיצא הקול זמן ארוך כ"כ בלי הפסק שהיתה ארוסתו וכן הוחזקה בעירה וחוץ לעירה כמבואר בשאלה שיש להחזיקה בחזקת מקודשת ואפי' לענין מלקות היינו מלקין בכה"ג כדאמרי' בפ' בתרא דקידושין אמר ר' יוחנן מלקין על החזקות כו' וא"כ פשיטא שאין הקרובים נאמנים להוציאה מחזקתה ותדע כו' עד ואע"ג דהתם מיירי בקול שהוחזק בב"ד כו' אבל הכא דאיכא חזקה טובה פשיטא דלא צריך שיתחזק בב"ד וכדהוכחתי לעיל מההוא דמלקין על החזקות עכ"ל יעי"ש אלמא דוקא חזקה כי התם שנתחזקה למקודשת כמה שנים אבל בכה"ג דנ"ד לא חיישי' לקלא: סימן מז

מכתבו הגיעוני ומה שרצה מעכ"ת לומר דטעם קנס הוא משום בושת והיינו דדמי לאוביר ולא אעבוד ומש"ה לא הוי אסמכתא אבל בנ"ד דלא הוי בידו דהוא אסמכתא פטור מן הקנס את"ד ולבבי לא כן ידמה דאדרבא בכל השידוכים הוי אסמכתא גם שהוא בידו ורק משום הבושת מחויב לשלם הקנס גם שהוא אסמכתא. וכן מבואר בהדיא בנ"י ב"מ [פ' א"נ על הגמ' דף ע"ג ע"ב] וז"ל בד"ה אסמכתא הי' ואפי' התנה עמו והבטיחו אם אינו קונה לך אפרע משלי אין זה אלא אסמכתא הואיל ולא קנו מידו והלכתא כרב אשי ולר"א נהי דאסמכתא לא קני' אפי' בדבר שבידו כדמוכח בפ' ז"ב [דף כ"ה] גבי משחק בקובי' מ"מ חזינן דתקנו הכי גבי מקבל שדה חבירו והובירה לו ולא זרעה שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו שכך כ' לו מתחלה אם אוביר וכו' אלמא כיון דאפסדי' בהכי ועלי' סמך תקנו רבנן דלשלם כנגד הפסדו ה"נ הו"ל לתקוני דלשלם כנגד הפסדו התם בידו לזורעה ולא להובירה וכיון דלא עבד קנסו רבנן הכא לאו בידו דשמא לא ימכרו לו הלכך לא חזו רבנן למקנסי'. כ"כ האחרונים ז"ל וכ"פ רבינו האי גאון ז"ל דכל דאי לא קני וכדאסיקנא לעיל וגבי אם אוביר לאו מדינא אלא מתקנתא הוא עכ"ל הנ"י ובמרדכי שם [בפ' הנ"ל בדין אסמכתא] וז"ל ועוד דראוי לקנסו על שבייש חבירו שלא ירגילו לחזור כ"כ רבי' אבי העזרי עכ"ל וכ"כ רמ"א בסי' ר"ז ס' י"ג וז"ל ואפי' בזה יש חולקין ולכן הוצרכו לתת טעמים אחרים גבי משחק בקובי' וקנסות שידוכים לקמן סעי' י"ו עכ"ל וכ"כ הט"ז באה"ע ולכן בודאי חייב גם בנ"ד ורק מטעם אחר יש לעיין אי פטור בנ"ד כיון דהתנאים היה קודם הגירושין של אשתו הראשונה ואולי לא יבא לידי גמר עם אשתו הראשונה וממילא תבטל התנאים דרק ע"ז נעשה אם יפטר אשתו הראשונה. וא"כ אין החיוב ברור וי"ל דכה"ג לא תקנו חז"ל וכמ"ש הנ"י ז"ל שם אולם באמת א"א לומר כן דא"כ יקשה לן מהא [דמבואר באהע"ז סי' נ' סעי' ו' בהגה"ה] דאם הבת אינה מרוצה למעשי אבי' פטור מהקנס ואם הבת מרוצה והאב ממאן חייב בקנס וקשה למה הא עיקר החיוב הקנס משום בושת וכו' והכא אין החיוב ברור דדלמא לא תתרצה הבת ולפ"ד הנ"י ז"ל קשה הא בכה"ג לא תקנו חז"ל א"ו אחת משתי אלה או דאנן לא קיי"ל כהנימוק"י בזה ורק גם בכה"ג קנסו ורק דהתם בחמרא דזולשפט לא שייך [קנס] דאין הזיקו ברור (דילמא לא ירצה למוכרו לו) או שנאמר שגם הנ"י מודה בהדין המבואר דאם הבת מתרצה והאב ממאן שחייב בקנס כיון דעכ"פ היא מביישו והכי ס"ל לנמוק"י ז"ל דלא תקנו לסלק האסמכת' רק בדבר שעושה לחבירו איזה גרם היזק או ביוש ולכן בשדוכין וכיוצא נהי שיש מקו' לומר שגם אם הי' נתרצ' האב לא היתה הבת נתרצה מ"מ עתה הוא מביישו במה שאינו רוצה אבל התם דילמא לא יעשה לו היזק כלל שלא הי' מרוצ' למוכרו והנה באמת לפי מה דמבואר בח"מ [סי' קפ"ג סעי' ד'] גבי השולח לקנות דבר וקנה לעצמו שאין לו אלא תרעומת דמשמע שם דגם בכה"ג במעשה דנהר שפט שחייב עצמו לקנות עבורו בעת הבציר שהפסידו ואפ"ה פטור אם קנאו לעצמו ונראה דשם הגם שההיזק ברור שהי' רוצים למכרו וקנה לעצמו אפ"ה פטור וצ"ל דכה"ג כיון שלא יכלו לתקן שאם לא יקנה היין יהא צריך לשלם כיון דלמא לא ימכרו לו לכן לא תקנו כלל גם בידוע שרצו למוכרו לו והוא מרצונו לא לקח שכן דרך חז"ל שלא לתת דבריהם לשיעורין ולכן לא תקנו אבל בשדוכים גזרו אם יבייש יהיה באיזה דרך שיהיה הוא המבייש יהא חייב לשלם וכמו שמבואר במרדכי מטעם שלא יהיה רגיל לחזור

היוצא לנו מכ"ז דודאי בשדוכין משום בושה חייב אפי' שהי' מקום להבטל זולתו וכמו שקיי"ל גבי לא רצה האב ורצה הבת שחייב בקנס ומשבעי' [אותו] אפי' שלא למד לבת וא"כ מכ"ש בנ"ד שאם לא הי' [נותן] הגט לאשתו הראשונה לא היה ביוש כלל ועכשיו שנפטר מאשתו הראשונה ועשה שידוך אחר ודאי הביוש גדול וחייב בקנס וא"ל דשאני התם גבי רצה האב ולא רצה הבת משום דלא שכיח שתסרב דזה החילוק ליתא דהא גם בעובד' דזולשפט שכיח הרבה יין למכור כמבואר בתוס' [ב"מ ע"ג ד"ה אפרויתא] ואפ"ה לא חייבי' לשלם וא"א כדברי הנ"י דהטעם היא משום שאין היזק ברור לא קנסוהו וצ"ל דגם במילתא דשכיח כו הוא וא"כ בשדוכים נמי נימא כן גבי לא רצה האב ויפטור מקנס דאין חיובו ברור שמא לא תתרצה הבת א"ו צ"ל בין זולשפט ובין שידוכין כאשר חלקתי וא"כ ממילא בנ"ד חייב וממילא ליתא נמי מה שרוצה מעכ"ת לחלק בין אין בידו כלל לנ"ד כי באמת גם באסמכת' חייב בבושת כנ"ל. וגם מה שתירץ דברי הרא"ש ז"ל לא ידעתי דאם הי' אונס פטור גם אם נימא דקנה משכון ומה שרצה מע"כ לומר דהוא דשלב"ל אתפלא מאד הלא בחיוב חייב גם בדשלב"ל הגם דהנשואין לא מקרי חיוב מ"מ (הבושת) [הקנס] מקרי חיוב וז"ב. עוד רנה מעכ"ת לפוטרו משום אונס שאבי' אינו מריצה ואינו רוצה ליתן לו מדעם וכי ערום יצא מבית אביו וגם הכלה לא תרצה בגברא ערטילאי לדעתי גם זה לא מהני לפטרו דבשלמא אם היה ממתין זמן מה היה שייך לומר דהוא אונס וכבר דיבר עם אביו ולא יוכל לפייסה כדרך העולם אבל בכאן לא המתין ולא עשה גמר עם קשר הראשון ועשה שידוך אחר ובייש המיועדת לו בראשונה שפיר הוי ביוש בלא שום אונס דדלמא אם המתין זמן מה ואמר לאביו שא"א לו לשנות וגם היה לו לומר שהתחייב עצמו בקנס ואחר כל ההשתדלות עפ"י ב"ד שעשה ולא הועיל אמינא שהוא אונם וכעין שאמרי' בגמרא הא פייסתי ולא אפייסי' וכו' אבל בנ"ד שנראה שעשה השידוך מרצונו במרד בלי ידיעת מחו' הראשון ולא [בא] לב"ד בודאי חייב משום בושת וגם צריך שנחקור בזה אם הדברים אמתים