דברי חיים חלק א קכז

חזקת חי של זה הנמצא במקום הזה שוב שפיר אמרינן דהוא מהקרוב ומצוי ואין חזקת חי מגרע כחו אך ניהו דחזקת חי אזדא לי' עכ"פ חזקת א"א נשאר וקשה נימא סמוך חזקה להאינו מצוי והנה באמת בס' נטע שעשועים כ' דהך כאן נמצא עדיף מרוב ולא אמרינן בי' סמוך לחזקה יע"ש והנה באמת לכאורה ראי' לדבריו דהרי קיימא לן גבי גדי שחוט דאזלינן בתר קרוב ומצוי הגם דרובי' דעיר עכו"ם וחזקת שא"ז אך משם אין ראי' דמבואר סברת הרשב"א במשמרת הבית בהל' שחיטה (סימן) [בית] א' כתב ז"ל עוד אני אומר דשאני ההוא מיעוטא דהתם דבפרק האשה משום דאותה מיעוט מרע הרוב ממש ומן הרוב אתה מסלקו כלו' מאותו חלק המרובה שמתעברות יש מקצתו שמפילות שאין לומר שכל הרוב מתעברות ויולדות שא"כ הכל מתעברות והרוב יולדות והמיעוט מפילות והא ודאי ליתא דאיכא עקרות ואיילונית והקטנות ומניקות מניעת העיבור אלא רוב מתעברות ומיעוט אין מתעברות ורוב המתעברות יולדות ומיעוט מפילות ולפיכך חשוב לעמוד כנגד הרוב בצירוף החזקה אבל הכא וכדהאי דעיסה בבית מיעוט הצפרדעים אינו מגרע כחו של רוב השרצים ממש אלא שהיא מיעוט העומד לגמרי כנגד הרוב ומיעוט כזה אינו חשוב להצטרף ותדע לך שא"כ למה לא חשיב שש מיעוט שאינן מתעברות דהוי לי' למימר רוב מתעברות ויולדות ומיעוט אינן מתעברות וסמוך מיעוטא דאינן מתעברות לחזקה אלא משום דאותו מיעוט כנגד הרוב ממש לא חשיב להו לרבנן לכלום ומיעוטא כמאן דליתא דמי וכמיעוט קטנים סריסים ומיעוט קטנות איילונית דלא חשיב להו לרבנן לכלום ואפי' כנגד רוב דליתא קמן עכ"ל ה"נ כן הוא דהמצוי מרע לחזקה שאינו זבוח] ואם הוא מהמצוי אין כאן חזקה אבל כאן דהמצוי שהוא מא' מבני העיר וחזקה הוא דבר אחר חזקת אשת איש שפיר י"ל סמוך חזקת א"א לרובא דעלמא ואיתרע המצוי והחזקה בכאן נמצא וכן נראה להדי' מדברי הש"ך ז"ל ביו"ד סי' א' ס"ק י"ז שכ' וז"ל שרוב ישראל מצוים אפי' רוב העיר והשוק עכו"ם וכן אם רוב עכו"ם מצויין שם אפי' רוב העיר והשוק ישראל אסור דהכל תלוי במצוי ואם עכו"ם וישראל מצוים שוים אזלינן בתר רוב השוק שנמצא שם ואם שוים בשוק אזלינן בתר רוב העיר ואם שוים אסור עכ"ל. והפר"ח ז"ל כתב עליו מ"ש דכיון דאזלינן בתר המצוי א"כ גם אם הם שוים למה נלך בתר רוב העיר והנלע"ד דלק"מ דהנה לכאורה קשה אמאי שכ' הרמב"ן ז"ל דאזלינן בתר המצוי משום דכ"נ כ"ה וקשה הלא מבואר דזו הסברא דכ"נ כ"ה אינה חזקה אלימתא כמבואר בתוס' כתובות [דף ע"ו ע"א] וא"כ למה תעדיף חזקה זו מכל החזקות דקיי"ל רובא וחזקה רובא עדיף ומאי אולמי' לכ"נ מכל החזקות שבעולם אך הטעם פשוט בשלמא בחזקה בעלמא שפיר [יש] מקום לומר כיון שיש רוב הנוטה לנו לצד היתר והחזקה נוטה לנו הדבר לאיסור או איפכא רוב עדיף דאותו דבר הוא מהרוב אבל בכ"נ דלא פריש מידי מעולם וכ"נ וכ"ה ואין אלינו מקום לספק דמה"ת לנו לומר שפירש מאיזה מקום שנלך לבתר רוב אין עלינו לומר רק שכ"נ כ"ה ואין הרוב נכנס בגדר הספק וכ"כ סברא זו השמ"ח בס"ג אך נהי דאינו בגדר רוב לילך אחריו אך ע"כ לא גרע ממיעוט נהי שאינו מצוי לפרוש (מכאן) [לכאן] מ"מ ישנו במציאות שפירש מרוב לכאן וא"כ מש"ה באם שניהם שוים במצוים אזלינן בתר הרוב עיר שסמוך הרוב שאינו מצוי לחלק המצוי שכמותו ונקרא חלק זה הרוב אך כ"ז באינו קרוב אבל בקרוב שוב אזלינן בתר הקרוב כמו גבי שתי עיירות דאזלינן בתר הקרוב ולא בתר רובא דעלמא משום דקרוב מצוי לגבי רובא דעלמא משא"כ בבשר הנמצא דאין כאן קרוב אזלינן בתר רוב עיר שמצרף לקרוב כמוהו ודו"ק. וא"כ בנ"ד ג"כ אית לן למימר זיל בתר קרוב דמצוי מחמת כאן נמצא ורק דחזקת א"א מסייע להאינו מצוי וראיתי בס' בית אפרים כתב דחזקת א"א (מרע) [אתרע לה] משים דייקא ולפענ"ד דבתחלת העדות לא סמכינן אדיוקא דידה כדאמרי' בבכורות [דף מ"ו ע"ב] וראי' לדבר מצינו בהריטב"א ליבמות כ' וז"ל בדף קט"ו ע"א בד"ה ההוא גברא וכו' ופסתא דידא דשדי' פי' והכירו יפה בפיסתא דידא דבעלה הוא והכין מוכח ממאי דאמרינן דדלמא חרוכא גברא אחרינא הוה וכו' ולא אמרינן דפסתא דידא דאחרינא הוא אלא דאמרינן דדילמא אי תלי' בה נורא וחזא נפשי' בעל מום וערק מחמת כיסופא ואזל לעלמא ומסתברא דהלכתא כרב דמסתבר טעמי' ועוד דר' חייא בר אבין לא קאי במילתי' אלא דאמרי' מה דהוי סבר למימר ופרישנא טעמי' במאי הוי תלי סברא דידי' וכן דעת מ"ה ז"ל אבל רוב הראשונים פסקו להחמיר הלכה כר"ח ב"א עכ"ל הרי דבקרוב ומצוי אפ"ה דעת גדולי הראשונים לאיסור ואי דקשי' לך מתרי יצחק ביבמות [קט"ו ע"ב] התם הטעם משום דלא שכיח שאתרמי תרי יצחק ריש גלותא כמבואר בריטב"א שם וז"ל וי"ל כי להוציא ממון מחזקתו לא אמרינן כ"נ וכ"ה אבל גבי א"א משום עגונא דאתתא אקילו ואמרי' כאן נמצא וכ"ה משום דתרי יצחק חששא גדולה וכן ב' גיטין וב' שטרות דנאני ב"ח שיש רגלים לדבר לומר כ"נ וכ"ה אמרי' לי' ואין כל המקומות וכל הדברים שוים בענין זה עכ"ל וכ"נ מהרשב"א ז"ל שגם הוא ז"ל כ"כ כפירוש הריטב"א גבי ההוא בי גננא מדמקשי מינה להרמב"ם ז"ל שכ' שם הרשב"א (יבמות דף קכ"א) בד"ה מתני' מעשה בעסוא וכו' וז"ל מסתברא שקשרוהו ברגלו ושלשלוהו אבל אם השליכוהו והשליכו מצודה בים ולא עלה בידם אלא אחד מאיבריו או אפי' כל גופו בלא ראשו אין משיאין את אשתו דחוששין שמא אותו הלך לו ויצא במקום אחר ורגל זה מאדם אחר הי' והראי' מההוא דאיתלי נורא בגננא ואשתכח גברא חרוכא ופסתא דידא דשדי' ואפ"ה חיישי' דלמא אינש אחרינא הוא דאתא לאצולי ההוא פסתא מיני' הוית ומשום כיסופא ערק וא"כ לא פליג רבא התם אלא משום דאמרה אתתא חזו גבראי חזו גבראי כדאי' התם ועוד מעשה דשני ת"ח דאסיקנא התם דאסקוהו וחזיוהו הא לא"ה אמרינן הני אזיל לעלמא ואתו אחריני וכדמוכח התם בעובדא דשומשמי ודברים פשוטים הי' נראין לי אלא שראיתי להרמב"ם ז"ל שכ' אם השליכו לים והשליכו מצודה והעלו ממנו אבר שא"א שינטל אותו אבר מן החי ויחי' הרי זה מעיד עליו שמת ומשיאין אשתו ע"כ ושמא בשלא נתעלם מן העין עד שעלה רגלו בידם קאמר עכ"ל. והקשו כולם מאי קשה הא התם הוי גברא אחרא [דהרי ראינו פיסת יד ע' בנוב"י סי' מ"ו ד"ה והרשב"א] ובאמת הוא מפרש ג"כ כהריטב"א שהיתה ידו ניכרת שהוא מבעלה ואפ"ה אסרו לה וגם גבי תרי יצחק כתב כן כנ"ל הרי דדעת הראשונים הרשב"א והריטב"א בפירוש להחמיר ובשארי הפוסקים לא מצינו היפך דבריהם מי יקל ראש נגדם. ולפענ"ד שהב"ח ז"ל [סעיף י"ט הובא בב"ש סקצ"א] לא ראה דברי הריטב"א והרשב"א שלא היו בדפוס בימיו דהרי כתב להדיא שלא כדברי' גם מזקני המג"ש ז"ל מובא דבריו בבית אפרים [סי' ח'] תשו' מכ"י הי' בהעלם ממנו דברי הריטב"א והרשב"א הנ"ל ובאמת נ"ל שאין מר בר רב אשי חתום עלה שהוא מכ"י ממש דהא כתב שם להרמב"ן להתיר אפי' בנמצא עוד יצחק ר"ג משום שהא' ודאי והשני ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וזה נגד דברי המלחמות שכ' בפ' האשה בתרא ר"פ וז"ל ולחוש לתרי יצחק ר"ג בקורטובא עצמה הדבר הי' ידוע שאין שם אלא אחד ואמר אביי מנא אמינא לה מההוא גיטא דאשתכח בנהרדעא וכתב בי' בצד קלוניא כו' עכ"ל ולפענ"ד תלמוד טועה כתבו בשמו כלל הדבר שקשה לסמוך על הרבה מחברים מהאחרונים המתירים בכעין זה מחמת דברי הריטב"א שנתן לנו כלל מפורש שאין כל הטעמים שוים להתיר ובעובדא דגננא כתב בשם גדולי ראשונים לאיסור מי יעמוד נגדם באיסור חמור כזה אולם יש לצרף כאן כיון שהכירו בגדיו וע"כ נ"ל חיישינן לשאלה והנה באמת לכאורה קשה על מה דחיישינן לשאלה למה לא נימא כאן נמצא על הגוף הזה כאן הי' וכמ"ש הנוב"י לומר כן גבי צלוב כאן נמצא זה הצלוב על העמוד הזה כאן היה יעיין בדבריו [במה"ק סי' מ"ו] כמו כן נימא על גוף זה נמצאו הבגדים כאן הי' אך דודאי דרך הבגדים לפושטן ולא שייך כלל בזה כ"נ אך בנ"ד שלא הו' שהות לפושטן ובמקום זה ראינו אותן הבגדים וכ"נ אין לומר שהשאיל לאחרים והובא משם לכאן דאין לומר שבכאן פשטן והשאילן לאחר שבא לכאן הוא ודאי אינו דבר המצוי אצל מקום השריפה לפושטן ולהשאילן לאחרים הבגדים ובדבר שאינו מצוי בודאי אזלינן בתר הקרוב וכן מבואר להדיא בב"ב וז"ל הש"ס (דף כ"ד ע"א) אתמר חבית שצפה בנהר אמר רב נמצאת כנגד העיר שרובה ישראל מותר רובה נכרים אסורה ושמואל אמר אפי' נמצאת כנגד עיר שרובה ישראל אסורה אימר מהאי דקרא אתאי כו' והכא בהא קמיפלגי דמ"ס א"א דמהאי דקרא אתאי עקולי ופשורי הוי מטבעי לה ומ"ס חריפא דנהרא נקט ואתאי עכ"ל. והנה הא ודאי גם שאיכא עקולי ופשורי אפשרי לבא לכאן דאם הי' בלתי אפשרי כלל לבא לא הוי פליג שמואל ובמציאות לא פליגי ורק רב סבר שהולכין בתר קרוב ומצוי ושמואל סבר רוב עדיף וקיי"ל כרב באיסורי. וא"כ ה"נ כיון שאינו מצוי להשאיל הבגדים ודאי בכה"ג לכ"ע אזלינן בתר קרוב ובפרט שי"ל מה שהריטב"א [כ'] בשם ראשונים גבי מעשה