דברי חיים חלק א קכה

גירושין וז"ל אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים ערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה או עכו"ם המסל"ת ועד מפי עד ומפי הכתב ובלא דו"ח שלא הקפידה תורה על העדאת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו אלא מפי העדים ובעדותן כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה אבל דבר שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פ' לא הקפידה תורה עליו שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד בשקר לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו ע"א מפי שפחה ומן הכתב ובלא דו"ח כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות עכ"ל. הרי דלענין מיתת האיש א"צ עדות ורק בירור הדבר [א"כ] שפיר ילפינן הרי חזינן דהתורה צוותה שלא להחזיר אבידה בסתמא בטענת התובע שאמר שנאבד ממנו הרי דהתורה הקפידה דבעי דוקא ידיעה שהוא של בעל האבידה המחזיר על אבידתו ובסימני' צוותה התורה להחזיר אבידה הרי שע"י הסימני' הוא בירור שהוא שלו א"כ כמו כן בא"א נמי ברור הדבר שכן היא וא"צ יותר כיון שברור לנו שזה הוא המת וממון בעי דוקא עדות אבל לענין מיתת איש א"צ רק בירור הדבר וסימנין חזינן דהוא בירור דהתורה צוה להחזיר אבידה בסימנין אך כ"ז א"ש לענין סימני' כיון דראינו דהתורה החזיקה זה לבירור ה"נ היא בירור לענין א"א ודי בזה אבל לענין חשש שאלה הקו' במקומה עומדת מאי פריך הגמ' וניחוש לשאלה די"ל דלעולם חיישינן לשאלה ורק גבי אבידה למה ניחוש להמציא דבר חדש שכלי זה שאול מאחר כיון שידעינן שהיא שלו ולפיכך לא חיישה התורה לשאלה אבל לענין א"א דאנו באין לחדש ולהוציא מחזקה שפיר י"ל מהיכן תוציא אשה זו מחזקת א"א דלמא שאל בגדיו לאחר אך באמת הגמ' פריך שפיר וניחוש לשאלה כיון דאזלא השתא בסברא זו דסד"א וזה מבואר דיש סימנין מובהקין ביותר שאינו שכיח כמעט באחר וזה הוי כעדים ומזה לא דברה התורה דהוי כעדים וכמובא בס' אס"ז וגם יש סימנים אמצעים ובזה הוא הספק אם בזה צוותה התורה להחזיר אבידה עם אלו הסימני' שמוכיחים [וסימני' הגרועים] יותר מסי' אמצעי' הוי סימני' גרועים ובודאי אין מחזירין אבידה וא"כ שפיר פריך הגמ' א"א דחיישינן לשאלה א"כ האיך מחזירין בסימני אוכף הא אם חיישינן לשאלה נהי די"ל דבאבידה לא חשה התורה להמציא חדשות ששאל הדבר מ"מ עכ"פ גם סי' מובהק עכ"פ לא מיקרי כיון דאין הדבר ברור בסי' מובהק ביותר ולא בט"ע שהכלי שלו ורק בסי' אמצעי' שעפ"י אומדנא צותה תורה לסמוך על סימני' כאלו ומ"מ בהצטרף עוד חשש שאלה עכ"פ סי' מובהקי' לא הוי א"ו דל"ח לשאלה ומתרץ הגמ' דלא שכיחי דמושלי והנה כ"ז למאן דס"ל סימני' דאו' אבל למאן דס"ל סימני' דרבנן ואוקמי הקראי בעידי אוכף וא"כ האוכף בודאי הוא שלו א"כ נהי דלענין חזקת א"א י"ל דחיישי' לשאלה מחמת דבעי' סי' מובהק ביותר וכיון דיש חשש שאלה שוב אינו מובהק ביותר ולא סמכי אפי' אט"ע די"ל דשאל בגדיו לאחר ולא הוי זה סי' מובהק ביותר דכיון דיש מקום לומר שהשאיל אך כ"ז לענין א"א שצריכין לחדש להוציאה מחזקתה הראשונה. אבל במציאה נהי דבעינן סי' מובהקי' ביותר דסי' לדא"ו הוא הטעם מחמת די"ל דגם לשארי אנשים יש כיוצא באלו או להרבה מב"א כיון דאמרי' סד"ר הוא מחמת שסי' אינו דבר ברור דיש גם כמה כיוצא באלו אך לחדש דבר שידענו בבירור שהוא שלו לומר שמא שאלה לזה לא חשה התורה באבידה כיון שאין מוציאין דבר מחזקה לא מחדש להמציא ולומר ששאל הוא הכלי אבל לענין א"א דבעינן להוציא מחזקה קמא דא"א שפיר י"ל דחיי' לשאלה אפי' בדבר דלא מושלי אינשי דעכ"פ לא עדיף מסי' אמצעי' דאין סומכי' עלי' ולכן שפיר קאמר הש"ס בעידי אוכף ואי דמושלי כיון דמכירין האוכף בט"ע אין להמציא חדשות דשאול הוא ורק להוציא מחזקה שפיר חיישי' ול"ק מידי על הרב בב"י [הנ"ל] בתשו' ואדרבא נראה עוד ראי' לדברי דא"א כדעת הב"ש ז"ל וסייעתו דבדבר דלא מושלי אינשי מתירין א"א אפילו אם נימא דחיישינן לשאלה וסד"ר והנה לכאורה צ"ל לדבריהם דדבר דלא מושלי הוי לא שכיח כלל והוי כסי' מובהק ביותר א"כ קשה לפי המבואר בראשונים כמעט בכולם זולת הראב"ד ז"ל דלסי' מובהקי' ל"צ כלל ריבוי דהוי כעדים ממש יעו"ש בדבריהם א"כ קשה חמור בעידי אוכף למ"ל אם היא סי' מובהק ביותר הא הוי כעדים [ממש] דהרי אפי' להוציא ממון מוציאין בסי' מובהקי' ביותר כמבואר בש"ך ז"ל [הנ"ל] והוי כעדים ממש וא"כ ל"צ קרא לזה וא"ל דהתורה השמיעני דחמור (בסי') [בעידי] אוכף הוי דבר דלא מושלי והוי כעדים [ממש] זה לא יאמר מי שיש בו ריח תורה וא"כ התורה השמיענו רק דמחזירין בסי' מובהק ביותר וקשה דזה למ"ל הא סי' מובהק הוי כעדים א"ו כדברי הרב בב"י ז"ל דגם דלא מושלי אינשי לא הוי סי' מובהק ביותר ובאמת באיסור אין (מוציאין) [מתירין] ורק במציאה לא חיישה התורה להמציא חדשות ולחוש לשאלה אבל בא"א חיי' לשאלה כדי שלא להוציאה מחזקת א"א ולזה י"ל דלא הביא הרמב"ם להך דאוכף [בפ' י"ד מה' גזו"א] ורק אפי' במרדעת סגי לדידי' דס"ל סד"ר לכמה אחרונים אליבי' דהרמב"ם ולזה סגי אפי' במרדעת וגם דלדידן דל"ח לשאלה באבידה עכ"פ מדרבנן משום תקנה כמ"ש התוס' ז"ל [יבמות ק"כ ב' ד"ה כולן] שפיר לדינא אין חילוק בין אוכף למרדעת ולזה בכוון שינה הלשון דלדינא ודאי אפי' במרדעת מהדרינן. ויש עוד להסביר הדבר יותר למה ל"ח לשאלה בעידי אוכף דהנה מבואר קושית התו' בריש ב"מ גבי [ז"א] כ"ש וזה אומר חצי' שלי דנימא אין ספק מוציא מידי ודאי ומתרץ (הר"י) [צ"ל תלמידי ר"פ] הובא בס' אס"ז כיון דאין טענתו ברורה והיינו כיון דעל החצי נמי אין ודאי ברור רק מכח חזקתו ועי"ש וא"כ ה"נ אם אמרי' חמור בסי' אוכף א"כ שפיר קשה ניחוש לשאלה ואי דאין ספק מוציא מידי ודאי דהאוכף שהוא חצי האבידה שלו מספיקא לא נוציא חצי השני ג"כ מתחי' זה ליתא דהאוכף גופא אין טענתו ברורה רק מכח אומדנא וסי' משא"כ אם [יש] עידי אוכף א"כ חזקתו ברורה על האוכף שוב גם בחמור אין ספק מוציא מ"ו אך באמת נהי דלכאורה ראי' ברורה דזה דלא מושלי אינשי לא הוי כמו סי' מובהק ביותר דא"כ לא הי' התורה מצריך קרא יתירא לזה כמבואר בראשונים ז"ל מ"מ אין זה פירכא לדברי הגאון מהר"ל ז"ל דס"ל דלעולם ל"ח לשאלה דמה"ת לן לחוש לשאלה וע"כ לא הוצרך הש"ם לזה רק מחמת המתני' דאין מעידין על סי' ובגדי'. אבל למאן דס"ל סד"ר בלא"ה ל"ק ממתני' מסברא ממילא ל"ח לשאלה וגם התורה ריבתה זה באבידה אך גם בשאר מקומות ג"כ אמרי' כן מסברא בעלמא ומילת' דסברא טרח וכתב קרא אבל לענין סי' מובהק ביותר דהוי כעדים ל"צ קרא כמבואר ברמב"ן ז"ל מובא באס"ז פ' א"מ וז"ל דאילו לסי' מובהק לא איצטריך קרא עכ"ל והכרח לדברי הוא מדברי הראב"ד הובא באס"ז הנ"ל שם וז"ל למאי נ"מ לאהדורי גט אשה בסימני' פי' בסי' שאינו מובהק אבל בסי' מובהק מיהא מהדרינן ולא ידענא מהי תיתי אי סימני' דרבנן נינהו כו' עד ואכתי לא מיחוור כלל אלא אי סד"ר עביד רבנן תקנתא נמי אפי' בגט אבוד וחילוף לא שכיח ובמיתת האיש נמי משום עיגונא דייקא ומינסבא ותקינו דליהדר בסי' מובהק ואבידה אפי' בשאינו מובהק עכ"ל דלכאורה קשה לדבריו כיון דחיישינן לשאלה א"כ נהי דלא מושלי אינשי כלי כזה הא אפי' סי' מובהק ביותר לא מהני לדידי' רק עדות וא"כ קשה מחמור בעידי אוכף א"ו לענין שאלה לא חייש באבידה וז"ב ועוד ראי' לדברינו מהא דאי' בכתובות [דף פ"ה ע"ב ההוא גברא דאפקיד וכו'] יעו"ש וקשה א"כ גבי כל אבידה האיך מהני סי' דילמא רגיל גבי חברא וראה את הסי' א"ו דלענין אבידה ל"ח למציאות חדש ורק מה דפריך הגמ' וניחוש לשאלה הוא למ"ד סי' דאו' וסגי בסי' אוכף לזה פריך הגמ' דאם חיישי' לשאלה לא הוי שוב רק סי' גרוע אבל בעידי אוכף בודאי ל"ח לשאלה ובאמת לפמ"ש הר"נ ז"ל והראשונים דדוקא לשאלה חיישינן ל"ק מהא דכתובות אך מדברי הראב"ד ראי' ברורה לדברינו וכ"כ הפ"י בב"מ שיש לחלק דבעידי אוכף ל"ח לשאלה ולזה נוטה יותר דעתו יעו"ש

היוצא לנו מכ"ז דיש מקום לדברי הרב בב"י ז"ל [הנ"ל] דלמאן דס"ל סד"ר שוב חיישינן לשאלה אפי' במידי דלא מושלי דטעמא דעכ"פ לא הוי סי' מובהק ביותר אך באם באמת הדבר רחוק מאד באופן דמוציאין ממון בודאי דמהני להתיר אשה ומבואר בכתובות דף הנ"ל ופסקינן כן בש"ע סי' רצ"ז [וע"ש בש"ך] דבאם יש אומדנא טובא מוציאין ממון א"כ במכירין כל כליו בט"ע ממש ודבר רחוק לגמרי ובפרט ציצית שהיא דבר מצוה וגם הקוויטיס של הנכרי בכה"ג הוי מילתא דל"ש ולכ"ע מוציאין אשה מחזקתה כמו שמוציאין ממון. הן באמת ברמב"ם הל' נחלות פ"ז הל' ג' כתב שם וז"ל מי שטבע במים שאל"ס ובאו עדים שטבע אע"פ שאין משיאין את אשתו לכתחלה הרי היורשין נוחלין על פיהם וכן אם באו עדים שראוהו צלוב או שנהרג ולא הכירו פניו אבל הי' לו סי' מובהקים בגופו והכירו אותם