דברי חיים חלק א קכד

שבערוה הוא ולא מהני שום סי' כמו גבי ממון וכמ"ש (התשו') [התוס'] בחולין ומה שנתקשו האחרוני' (בתו') [מן התוס'] על דברי הש"ך ז"ל ברצ"ז בארתיו לנכון דלק"מ ואכ"מ. עכ"פ דאי איירי בכה"ג א"כ בלא"ה לא נהדר לי' וא"ל דהוי רק כמו שמחזירין שטר שנאמן א"כ כן ה"נ נאמן במה שמכוין החפץ כמו שמהימן גבי שטר אפי' להוציא ומה שנסתפק מעלתו בט"ע האיך יהני בשומן וכיוצא ולפי דעתו אין ט"ע רק בדבר אשר יפול תחת איזה ציור וסי' ולפע"ד ט"ע הוא רק ט"ע אפי' במים וכל דבר שבעולם רק שצריך לדקדק בענינים כאלו כמבואר בח"ר בחולין דף צ"ו וז"ל אלמא אפי' צורבא מרבנן דדייק כי לא שבעתן העין לא סמכי' אטביעות עינא ולא משום דמשקר אלא דסבור להכיר ואינו מכיר כ"ש בשאר ב"א שאין מדקדקין כ"כ וכ"ש בחתי' בשר או בפקיע תכלת שאין ט"ע יפה בהן כמו בכלי כך נראה עכ"ל ולכן באמת צ"ע ט"ע של הטיכל כי צריך לדקדק שלא יהא ככלי אנפוריא וכמ"ש הרשב"א ז"ל ומ"ש כ"ת ליישב דברי התוס' סנהדרין הנה לדעת הרמב"ם בסה"מ [הנ"ל] וס' המדע מבואר דאין דנים כנל בשום אומדנא והוא מלאו דנקי [וצדיק אל תהרוג] ולפי שיטת התו' נראה שסוברים כדברי הרמב"ן ז"ל [שם] שנקי וצדיק דרשינן לכשיצא מב"ד זכאי וכו' ורק שאין דנין היא ג"כ בד"מ ומש"ה שוה לשיטתם ד"מ לנפשות רק בהה"א ע"כ צריך לחלק כדי שתהי' המשנה כר"א. ואז באמת הוי ילפי' מנקי אבל למסקנא שוה ד"נ לד"מ מקרא דעפ"י שני עדים ולא מכח יתורא דקרא רק שאין דנין עפ"י הסברא רק בעדות אבל בדבר שהוא בודאי [דנין] גם בד"מ ובד"נ כמו שעלה נשיכה בגבו [שבועות דף מ"ו ע"ב] דהוא דבר ברור אבל דבר שיוכל להיות כעין מעשה של (שייש) [א"ה צ"ל שמעון בן שטח בסנהדרין ל"ד ע"ב] שיכול להיות שמעצמו הרגו או סייעו בהריגתו ונהי דחזקה שזה הרגו אין דנין עפ"י חזקות לא בד"מ ולא בד"נ ולא מטעם שכ' כ"ת שהוא חצי דבר דל"ד לכאן כלל דממ"נ או שדנין עפ"י האומדנא הוי דבר שלם ואם לא דנין א"כ חצי דבר נמי לא הוי. והנה באמת מצינו כמה דברים באומדנא שמוציאים ממון ע"י כמו חזקה אין אדם פורע תוך זמנו וכדומה עדים החתומים עהש"ט א"צ קיום שהוא מטעם חזקה וגם בד"נ מצינו שאין אשה מעיזה בפני בעלה לומר גרשתני ואם קדשה אחר ומת הראשון נתחייבה מיתה עפ"י החזקה ורק בזה י"ל שכבר נתחזקה אך דא"כ מאי מקשי' התוס' חולין [הנ"ל] מסימני' שלא יהרוג ע"י עדות סימני' הא כבר נתחזקה והאיסור עצמו אפי' בע"א יתחזק ואולי התם מעולם לא נתחזקה שמקדם היתה בחזקת א"א מראשון ולאחר שנתוודע שמת לא נתחזקה בחזקה מחדש וצ"ע בענינים אלו: סימן כט

שאלה מעשה אירע פ"ק ליביטש באיש אחד ושמו ישראל אביש הלך בשליחות בחנוכה העבר לק' סקאהל מנכרי אחד שה' יעגר ונתן לו כתבים שהי' לו להביא לו פענסייע כפי המנהג קיר"ה שגם אחר השימוש ינתן לו הפענסייע והלבישו בבגד פלאשטש שלו אשר דרכם ומנהגם של כל היעגירס לילך בפלאשץ כזה מחמת הקור הגדול שהי' בעת ההוא גם הי' לו פאס והלך לו לדרכו הנ"ל ולא שב לביתו ולא נודע מה נעשה בו ומאותו זמן ועד הנה נעלם ונאבד מאתנו ואח"כ בימי ניסן בזמן הפשרת שלגים מצאו ערלים רועי בקר בכפר הנקרא קארני יהודי א' מוטל מת על השדה בבקעה במים במקום שאין אנשים הולכים שם ובמקום הזה בתמידות לא נמצא שם מים רק בזמן הפשרת שלגים נמצא שם מים ובאו ערלים הנ"ל ליהודי הדר בכפר הנ"ל בעש"ק ושמו ר' יודא ליב וספרו לו את כל המאורע והלך ר' יהודא ליב הנ"ל עם איש א' ושמו ר' אנשיל ובאו על השדה הנ"ל וראו שאמת הדברים וימשכו אותו מן המים אל מקום יבשה ולא הכירוהו מי הוא ויחפשו בבגדיו ומצאו את הכתבים מערל היעהגר הנ"ל עם הפאס שלו ומתוך כך נתאמת אצלם שהוא ר' ישראל אביש הנ"ל ישלחו לעירנו ציר מיוחד בש"ק בעוד יום איך שר' ישראל אביש הנ"ל מוטל מת בשדה ושלחנו מאנשי עירנו לשם וגם אביו הלך עמהם והכירוהו ביום א' בבוקר היטב בט"ע גופו וצורתו גם הכירו בגדיו מכף רגלו עד קדקדו גם הי' לבוש בבגד הפלאשץ של היעהגר הנ"ל. ועתה באת אשתו של ר' ישראל אביש הנ"ל וביקשה מאתנו לעיין בשריותה. ובמותב תלתא כחדא הוינא באו לפנינו ר' יהודא ליב עם ר' אנטשיל הנ"ל ואמרו בתורת עדות באליו"ע הכל כנ"ל וגם אמרו שעם פניו הי' מונח במים גם באו לפנינו האנשים ששלחנו לשם ואמרו ג"כ הכל כנ"ל גם אשתו ואחותו הכירו המכנסים שלו ואחותו הכירה אפילו התפירות מהמכנסים שהיא בעצמה תפרה אותם גם הכירו הארבע כנפות שלו וגם הכירו את מטפחת הצוואר שקורין האלז טיכל אשר עליו שהוא מן הצמר בט"ע והי' תפר באמצע שקודם הילוכו תפרו אשתו מחמת שהי' קרע ואחיו אמר בפנינו קודם אמירה שהי' תפור באמצע ונמצא כך

תשובה הנה בדין זה רבו סברות הראשונים והאחרונים העלו בפלפול רב לכ"א מהשיטות ובאמת אנן יתמי דיתמי האיך אנו נכריע נגדם ומה נדע אשר לא ידעו ואין בסברותינו להכריח א' מהשיטות ורק לפלפל עם תלמידים לחדודי אך לא למעשה כי אין אתנו רק לברר דעת כ"א ואם הוא מה"ת או דרבנן ולילך בספיקא לקולא או לילך בתר רוב דיעות ולא להכריע ולכן לא אאריך מה שיש לכאורה מהש"ס להכריח כדברי הרב בב"י [מביאו בב"ש סי' י"ז ס"ק ס"ט] שכתב דאם סימני' דרבנן בכל ענין חיישי' לשאלה אפילו בדבר דלא מושלי אינשי ורק אנקט כל דהו לברר דעת הרב בב"י המחמיר שגם הוא יודה בנ"ד. דהנה ידוע קושית הפוסקים על הרב בב"י הנ"ל דאם כדבריו דבסימנין דרבנן חיישי' בכל ענין לשאלה א"כ קשה קרא דחמור בעידי אוכף [ב"מ דף כ"ז ע"ב] ניחוש לשאלה והרבה האריכו בקו' זו ולפענ"ד נראה דלק"מ ואדרבה דמכאן עוד ראי' לדברי הרב הנ"ל דהנה קשה מאד מה מדמה הגמ' [שם וביבמות ק"כ א'] איסור א"א להוציא א"א מחזקת' להשבת אבידה דאין להמוצא שום חזקה ומלבד מה דאמרינן בסוף פ' שנים אוחזין [דף כ' ע"ב] איסורא מממונא לא ילפינן דשם י"ל לענין דרבנן לענין שני יב"ש אך להתיר אשה וודאי אין שום סברא ללמוד מהשבת אבידה [דבקל] מחזירין אבידה אם רק נראה הדבר כן אבל א"א דבעי שני עדים (די"ל דמהני) [י"ל דלא מהני] מה"ת סימנין להתיר והפ"י ז"ל בחי' ב"מ [דכ"ז] כתב דילפי' דבר דבר מממון וכמו שבממון אזלינן בתר סימנין כמו כן בעדות אשה ובאמת אתפלא מאד על פה קדוש שיאמר זה הלא ודאי להוציא ממון לכ"ע בעי עדות מעליא וכמו שמוכח מתוס' חולין [דף צ"ו ע"א ד"ה פלני'] ומהש"ס פ' הזהב [א"ה אולי צ"ל פ' איזהו נשך דף ע' ע"א ובתו' שם ד"ה אתא] ובפ' הכותב גם הפ"י ז"ל בעצמו כתב כן בחי' בהכותב [דף פ"ה ע"ב ועיין שם בתו' ד"ה ועוד] דאין מוציאין ממון בסימנין וכן מבואר ברמ"א סי' (רצ"ג) [רצ"ז] והגם דבדברי הש"ך ז"ל שם לא משמע כן מ"מ פשוט הדבר למעיין דאין מוציאין ממון בסימני' ויעוין בנ"מ שהניח דברי הש"ך ז"ל בצ"ע וא"כ ערוה דילפי' דבר דבר מממון בודאי אין מתירין ערוה מחזקה ומה שרצה הנוב"י ז"ל לומר [במה"ק סי' ל"א וסי' ל"ז] דחזקת א"א איתרע אינו מובן כלל דהא ע"ע היתה בחזקת א"א ובשביל המת הנמצא עתה בסימני' אנו רוצים להוציאה מחזקת א"א וא"כ מהראוי דלא להוציאה מחזקת א"א ע"י סימני' דל"ד למציאה דאין מוציאין מידי מחזקה ומה שרוצה לחלק בין עזב אשתו עגונה ובין הלך מקרוב לפע"ד אינו מתקבל חילוק זה וכ"ש דהש"ס בסתמא מיירי לסמוך על סימנין וא"כ קשה האיך נילוף ממציאה דהוא דבר שאין בו שום חזקה ומה שממציא הנוב"י חזקת כאן נמצא וחזקת חזקה מה שביד אדם הוא שלו לענין שאלה [בסי' ל"ז הנ"ל] נמי תמוהין דבריו דאיך שייך חזקה מה שביד אדם הוא שלו לענין מת דאנו דנין עליו מי הוא וכי על הממון אנו דנים והלא מת ואין לו שום חזקה כלל ורק לידע מי הוא ואיך נוכל להוכיח שזה הוא מכח מה שרואין עליו בגדיו הא י"ל שהמה שאולין אם שאלה שכיח ובאמת אם היו באים להוציא ממנו הבגדים היינו יכולין לומר שחזקה כי שלו הם ולא שאולים ואין להוציא מה שהמה עתה תח"י אבל להוכיח מזה שזה הוא הנאבד מכח מה שמצינו בבגדיו זה דבר שאינו אם שאלה שכיח הרי שכיח שמשאלין א"כ אין זה הוכחה שזה הוא הנאבד וגם סברת כאן נמצא לא שייך כאן כי הלא בא ממרחק לכאן ואם לומר הואיל שראינוהו פעם אחד בבגדיו בביתו שוב לא פשטם אדרבה דרך לפשוט בגדי' ומה חזקה היא זו ולפע"ד כל זה אינו מעלה ארוכה ליישב האיך ילפינן ממון מאבידה לענין (חשש) סימנים דדלמא סימני' לאו דאורייתא להוציא מחזקה ולאו כעדים דמי כמו שאין מוציאין ממון בסימנים וכן בחשש שאלה אין ללמוד ממציאה. אך באמת לפי מה דמבואר ברמב"ם ז"ל סוף הל'