דברי יששכר לא

משום ערבות וה"מ במידי דהשליח אסור בו אבל במה דאין השליח אסור בו ל"ש ערבות

וזה הוא הטעם בפ"ג דברכות באיבעיא דנשים בבהמ"ז דאו' וכו' נ"מ להוציא אחרים י"ח. והק' הרא"ש הא קיי"ל אעפ"י שלא אכל אלא כזית דגן מוציא אחרים אף שאכלו כדי שביעה אף דהאוכל כזית ג"כ אינו מחויב אלא דרבנן ותי' דשאני נשים דאינן בכלל ערבות מש"ה כיון שהם דרבנן אינן מוציאות אחרים י"ח. אבל באוכל כזית אף דאינו אלא דרבנן מ"מ מוציא אחרים מצד ערבות. וקשה לכאורה לפ"ז על התוס' שם שהקשו על רש"י שכ' דמש"ה ס"ד דנשים פטורות מבהמ"ז משום דאינן בירושת הארץ דא"כ כהנים ולוים נמי. ולדברי הרא"ש לק"מ דשאני נשים דאינן בכלל ערבות אבל כהנים ולוים הם בכלל, ערבות וע"כ דפירוש הדברים דאינן בכלל ערבות היינו שאינן במצוה זו מש"ה אינן בכלל ערבות וא"כ אה"נ דכהנים ולוים אם אינן בירושת הארץ ולא נצטוו הם ג"כ אינן בכלל ערבות

ויפשט בזה ספיקו של הדגול מרבבה או"ח רע"א באיש שכבר התפלל ערבית בשבת אם יכול להוציא האשה שלא התפללה עדיין בקידוש דהיא מחוייבת מדאו' והוא אינו מחוייב אלא דרבנן ואשה אינו בכלל ערבות. ולפמ"ש פשוט דלענין קדוש כיון דהאשה נצטווית ע"ז גם היא בכלל ערבות כן ראי' ממ"ש בביצה (דף ל') הני נשי דמליין חצבייהו ול"א להו ולא מידי דלמא משום שאינן בגדר ערבות וע"כ דבמה דנצטוו הן בגדר ערבות ובאמת סברא זו כ' ג"כ בהג"ה דרעק"א שם באו"ח אלא שלא נתן ראי' לדבריו ובדברינו אלה יש ראי' מבוררת

ולפ"ז נכון שפיר דהיכי דהשליח אינו בר חיובא כיון דאינו בגדר ערבות יוכל להיות שליח בדבר זה אבל במה שהמשלח מדאו' והשליח דרבנן כיון דמדאו' הוא נעשה שליח והמשלח מתחייב, אלא דרבנן אסרו עליו הוא כמ"ש הרמב"ן במלחמות פ' כל שעה לא קנס ר"ש להקל עליו וכי מפני תקנת חכמים יתפטר המשלח שהי' חייב מדאו'. וזה פשוט

ומה שכתבת לתרץ קו' המקנה קידושין (דף י"ד) על מ"ש בסוטה (דף מ"ד) ולא לקחה פרט לאלמנה לכ"ג גרושה וחליצה לכהן הדיוט לימא דלא כריה"ג דאמר הירא מעבירות שבידו ומשני לכדרבא דאמר אינו חייב עד שיבעול והקשה דס"ס קשיא לאביי ותרצת עפ"י קו' השעה"מ דהי' יכול לתרץ דקדשה ע"י שליח ואין שליח לד"ע וס"ס המעשה קיים ואך עפ"י קו' הנוב"י דכל קידושין ע"י שליח הוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים והא דמהני הוא רק משום מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לאחריני וא"כ ע"כ דאמר לי' לישראל א"כ שוב יש שליח לד"ע בכה"ג אך ע"כ דוקא לרבינא הוא דמהני וחזרת דבריך דרבינא ע"כ משום דלא יהי' חמור טפל מן העיקר ואביי ע"כ פליג על רבינא דס"ל דטפל אפשר להיות חמור מן העיקר מדס"ל בקידושין (דף ה' ע"ב) חופה קונה וכמ"ש בתוד"ה חופה שגומרת דהיכי דמיפרך ק"ו לא אמרי' דיו זה תוכן דבריך

אם באת לדרוש כגון זה אביא לך ראי' מפורשת דאביי ס"ל א"א לטפל שיהי' חמור מן העיקר והיא בעירובין (דף ט') דפליגי אביי ורבא בבין הלחיים ואמר אביי מנא אמינא לה תוך הפתח וכו' ורבא התם דפתוח לכרמלית וכו' יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא אלמא דס"ל לאביי דבפשוט א"א לטפל שיהי', חמור מן העיקר והתם גבי חופה קונה טעמא אחרינא איכא דבקל וחומר כיון דבאמת דבר זה חמור הוא מצד הסברא ס"ל לר' טרפון דלא היי טפל וזה ג"כ טעמו של אביי שם

אך לדעתי נ' ליישב קו' המקנה באופן אחר דאה"נ דהמקשן ס"ל דכהן לא יכול לקדש גרושה ע"י שליח וכשיטת הנוב"י הידועה דהיכי דאשלד"ע המעשה בטל משום דכל מילתא דאמר רחמנא ל"ת אי עביד ל"מ ואי דשלח ע"י מי שאינו בר חיובא דהקידושין חלין שוב המשלח הוי בר עבירה וירא מעבירות שבידו וכ"ז לרבא אבל לאביי דס"ל בתמורה כ"מ דא"ר ל"ת א"ע מהני ל"ק מידי דידע דיכול לתרץ דקדשה ע"י שליח בר חיובא דאף דאשלד"ע מ"מ המעשה קיים והמשלח אינו בר עבירה

ועפי"ז יתורץ נמי מה דמקשים עפ"י מה דמשמע מתוס' יבמות (דף י') דאפי' אי נימא דעל קידושין אינו לוקה עכ"פ מדרבנן אסור א"כ מאי מתרץ לרבא דס"ס קשיא לריה"ג דאפי' בעבירה דרבנן ג"כ חשיב ירא מעבירות שבידו ויש קצת לדחוק דהכא אקרא קאי לפרש קרא דלא לקחה

אך עפ"י קו' השעה"מ הנ"ל דמיירי ע"י שליח ואם קדשה ע"י מי שאינו בר חיובא דהקידושין חלים שוב הוי ירא מעבירות שבידו דהמשלח חייב. אך לכאורה הא גופא קשיא נהי דהקידושין מהני כיון דבר קידושין הוא ס"ס למה יתחייב המשלח כיון דשלוחו לאו בר חיובא הוא נימא דגם המשלח לא יתחייב אך ע"כ יש לומר כיון דכל האיסורים הוי איסור חפצא ממילא שפיר כל היכי דחיילי הקידושין של איסור הוי חפצא דאיסור וממילא מתחייב עליהם והקידושין דאיסור בעצמם גוררים אחריהם החיוב וכ"ז באיסור תורה אבל באיסור דרבנן דלעולם לא הוי אלא איסור גברא ממילא אם מקדשה א"י שליח דלאו בר חיובא הוא אף דהקידושין חיילי אין עליו שום עבירה ואינו ירא מעבירות שבידו

אך קו' השעה"מ הנ"ל דקדשה ע"י שליח נראה דמיושב בפשוט דאפי' קדשה ע"י שליח חשיב אינו מנוקה מעון דבעמוד וגירש קאי דחייב הוא כל רגע ורגע לגרש אותה ונהי שכ' התוס' ריש זבחים (ד' ב' ע"ב) ד"ה סתם באשה שזנתה תחת בעלה דא"צ לגרשה עי' ב"י אהע"ז קי"ז שכ' דוקא בזינתה דמאוסה היא בעיניו ועי' בברכי יוסף אהע"ז י"א דין ח' ובהג"ה מהר"א שטיין לסמ"ג

והאמת דמשמעות לשון הגמ' שם סתם אשה לאו לגירושין קאי משמע דלעולם אינו מחוייב לגרשה אפילו בחייבי לאווין אך ס"ס התם בזבחים רבא הוא דשני לה ורבא לטעמי' שפיר קאמר כן דס"ל אינו חייב עד שיבעול ממילא עדיין לא עביד איסורא ושפיר רשאי לקיימה. אבל לס"ד דגמ' דהכא דס"ל דהקידושין עצמם הן עבירה וודאי דמחוייב תיכף לגרשה לתקן איסורו ושפיר מקשה בגמ' דשוב הוי ירא מעבירות שבידו

תדע דעדיפא מינה הו"ל לאקשויי על הגמ' דילמא איירי שקדשה בשוגג שלא ידע שהיא גרושה או אלמנה לכ"ג ואעפ"כ קיי"ל שהיא מקודשת כדאיתא בכתובות (דף ק"א ע"ב) אלמנה אשה גמורה היא ואפי' למאי דלא קיי"ל כר"ה דהתם אעפ"כ תוס' כתובה אית לה ומקודשת ונוקמה בכה"ג אך ע"כ דגם בכה"ג חשיב ירא מעבירות שבידו מדאינו מגרשה אך כל זה לס"ד דמקשן אבל לפי מה דמשני כרבא דאינו חייב עד שיבעול ניחא שפיר דאינו חייב לגרשה וכדברי התוס' זבחים הנ"ל ומיושב שפיר הקו' הנ"ל דס"ס אסור מדרבנן לקדשה כתוס' יבמות הנ"ל דס"ס נוכל לאוקמי שקדשה בשוגג ואין עליו שום עבירה וא"צ לגרשה

מ"ש בדברי הרמב"ם פ"א דתמורה שכ' דמש"ה לא הוי תמורה לאו הניתק לעשה משום דהלאו כולל יותר מהעשה דציבור ושותפים אינן עושים תמורה וקשה מגמרא דתמורה (ד' ד' ע"ב) דפריך לאביי וכל ניתק לעשה לא לקי והרי מימר ותרצת עפ"י קו' הידועה דהרי נותר ג"כ הלאו כולל יותר מהעשה דנשים אינן בשריפת קדשים ואפ"ה אמר ר"י דהוי לאו הנל"ע ותרצת עפ"י דרכך דה"מ חשיב לאו כולל יותר אי נימא דאינן עושים תמורה ויתחייבו מלקות ול"ש לומר דזה לוקה וזה אינו לוקה אבל בנשים יש לומר שפיר דאין בהם העשה ואעפ"כ אינן לוקות משום דכל העונשים הם משום דהשוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשים שבתורה, וא"כ אם אנשים אינן לוקים גם הנשים אינן לוקות באותו האיסור וא"כ שוב לאו דניתר לא חשיב כולל יותר וכ"ז אי נימא דאין טפל חמור מן העיקר. אבל אביי לשיטתו דס"ל דאמרי' טפל חמור מן העיקר א"כ לדידי' בנותר ראוי לומר