דברי יששכר רנג

פדואה גם זה בכלל התקנה ולהמהרש"ל אין זה בכלל. אבל חנות כעין שלנו ששוכר לעצמו חנות ומוכר שם סחורתו אין שום חולק דהוי בכלל שכירות בתים ואפי' להמהרש"ל פשוט דהוי כמו דירה אלא שכ' שלא נתפשטה אותה התקנה וכן הוא דעת רמ"א שחוכך בזה כמש"ל

אך מ"ש כ"ת שאינו משתמש בחנות ודאי הדין עמו. וכן מ"ש שפוחת לו בשכירות י"ל דהוי בכלל התקנה שאם הראשון פוחת לנכרי ממה שדרך לשלם ע"ז אין התקנה. וכבר כתבו דאם כולם הוקירו נקרא מכת מדינה וחייב להוקיר ואם אינו ריצה להוקיר אין כאן תקנה א"כ בנ"ד שנ' שהראשון לא רצה לשלם כלל להנכרי נ' שאין כאן אותה התקנה

וגם זאת פשוט הוא שזה השני נקרא מוחזק כיון דמעיקר הדין אהני מעשיו. וכ"ז מבואר בכל התשובות שהזכרתי שזה נקרא מוחזק ויש בזה כמה ספקוח ע"כ יפה כ' כ"ת לפשר שהשני יתן להראשון קצת פיוס והשני ישאר בחנותו: דברי הדוש"ת. סימן קסג

נשאלתי ממקום אחר. עובדא הוי בכפר הסמוך לספר ששם דר יהודי א' שיש לו חנות שכורה מאדון הכפר באופן שאינו רשאי להיות שם איש אחר להחזיק חנות ושם דר יהודי אחר עקספעדיטער וע"י התחרות שהי' ביניהם נתפשרו ועשו כתב איסור שזה העקספעדיטער לא ישכור החנות ובעל החנות נתן לו מחיר זה רשות להחזיק שם סקלאד תבואה מה שבלתי רשותו הי' אסור לו משום רשות חנותו של זה. וכעת הלך זה העקספעדיטער והוסיף כפלים ושכר החנות מאדון הכפר. ונסתפקו המורים אם זה השוכר מחויב להחזיר זאת לבעל החנות באופן שיהי' לו הרשות חזרה מאדון הכפר וגם אם מחויב לשלם לו היזקו מה שגרם לו שמחויב ליתן להאדון כפלים. הנני לבאר הנלפע"ד בזה

הנה בדין עני המהפך בחררה מבואר בריש האומר בקידושין (דנ"ט ע"א) דעת רש"י שם ורשב"ם בב"ב (דף נ"ד ע"ב) דאפי' בהפקר ומציאה אף שזה השני לא ימצא במקום אחר אעפ"כ אמרי' דנקרא רשע וכן הוא ג"כ דעת רמב"ן ב"ב ותורי"ד קידושין. ורוב הפוסקים חולקים וס"ל דבכה"ג אינו נקרא רשע. ועי' יש"ש בקידושין שם שכ' להוכיח דגם רשב"ם ס"ל דמותר בהפקר מדכ' בב"ב שם מדיהיב הראשון דמי מש"ה הוא דנקרא רשע משמע הא לא"ה אינו נקרא רשע. אך י"ל דאה"נ דהרשב"ם ס"ל כרש"י כמ"ש רוב הפוסקים בשמו. רק דנחלקו בטעם הדבר דמש"ה נקרא רשע במציאה שם אף דאינו מוצא במקום אחר משום דהראשון טרח בה

ונראה דבזה נחלקו ר"ת ורש"י דר"ת הקשה על רש"י מהך דפירש טליתו עליה דמעבירין אותו ממנו ונ' דרש"י ס"ל דהתם שאני דהראשון לא טרח בה טובא דס"ל דבעי טירחא גדולה וזה שדייק על מלת מהפך מחזיר עלי' לקנותה ולא כ' רצה לקנותה אלא מחזיר היינו שעשה כמה פעמים בזה ומש"ה ס"ל דאין ראי' מפירש טליתו דלא הוי טירחא גמורה. וכן הרשב"ם ס"ל כרש"י דבעי טירחא גמורה מש"ה הוסיף התם דיהיב הראשון דמי היינו משום זה חשיב טירחא גמורה

והנה דעת רוב הפוסקים כמעט כולם חוץ מר"ת ז"ל דבדיעבד אין מחייבין אותי להחזיר אף שנקרא רשע ור"ת ס"ל דבדיעבד חייב להחזיר ומש"ה פריך על רש"י ז"ל מהך דראה את המציאה ונפל וכו' הרי היא שלו למה היא שלו הא השני הוי רשע דהראשון הי' מהפך בחררה ומזה הוכיחו הרמב"ן ושאר ראשונים דדעתו ז"ל דאפילו בדיעבד חייב להחזיר וע"ז תמהו עליו מגמ' דהכא דר' גידל הפך בה לקנותו ואפ"ה אמר ר"א זבוני לא מזבנינן לה דארעא קמייתא היא אלמא דקנינו הוי קנין בדיעבד

ולפענ"ד נראה לתרץ דר"ת ס"ל דמה דחייב להחזיר הוא משום כ"מ דא"ר לא תעביד א"ע לא מהני כדאמרי' בפרק האשה שנפלו (דף פ"א ע"ב) כיון דא"ר לא ליזבין אי עבר וזבין לא הוי זביני' זביני וס"ל דבשוגג מהני מש"ה בהך דר"ג כיון דר"א הי' שוגג שפיר מהני דהא לא ידע דהפיך בה ר"ג

ואפי' אם נימא כשיטת הסוברים דאפילו בשוגג נמי אמרי' דל"מ ה"מ היכי שהמעשה בעצמה מוכחת על האיסור וכמו שאמרו קדשים סתמן לשמן קאי ה"נ להיפוך היכי שגוף הקנין הוא האיסור אפי' שעשה בשוגג ג"כ ל"מ. אבל היכי שהמעשה בעצמה אינה העבירה בכה"ג בשוגג שפיר מהני וא"כ ניחא דשפיר יש נ"מ בין מכירה למציאה דבמכירה כיון דאם המוכר חוזר ואינו רוצה למכור להראשון מותר להשני לקנותה וא"כ הקנין גופא אינו מעיד על האיסור דשמא אמר המוכר בפירוש שאינו רוצה למוכרה להראשון מש"ה אפילו אם לא אמר כן מ"מ אם עשה כן בשוגג מהני אבל במציאה דאין שם דעת אחרת מקנה ולעולם כל היכי דהפך בה הראשון שוב מעשה השני הוי איסור והמעשה בעצמה מוכחת על האיסור מש"ה ראוי לומר דאפי' בשוגג ל"מ מש"ה מקשה שפיר ר"ת דמשם מוכת דבמציאה ל"א דנקרא רשע דאלמלי הי' שם נקרא רשע הי' ראוי לומר דלא קנה השני

עוד י"ל דיש נ"מ בין אם להפקיע כח המוכר או כת הלוקח וכמ"ש המהר"מ לובלין ע"ז (דף ס"נ) על תוס' ד"ה והא מחסרא. דבנתנה לסוטין מעל משום דמי יפקיע המעילה ממעות הקדש ובאר דסתמא הפקיעו כח הלוקח ונהי דממילא יצאה מרשות המוכר ס"ס כיון דהי' לו למוכר זכיי' בהמעות ממילא מעל וממילא ניחא נהי דאמרו שם בפ' האשה שנפלו כיון דא"ר לא ליזבין ל"ה זביני היינו דהתם עיקר האיסור על המוכר ושפיר יכלו תחמים להפקיע וממילא אין ללוקח ממי לקנותו אבל בעני המהפך בחררה כיון דעיקר האיסור הוא על הלוקח לא אלים בטול כח הלוקח להפקיע זכות המוכר ומש"ה, מהני שפיר. וכ"ז במכירה. אבל במציאה דאין כאן שני זכיות אלא זכות המוצא בעצמו שפיר ס"ל לר"ת דמצי להפקיע זכותו ושפיר מקשה למה זכה בה זה דאי נימא במציאה דין מהפך בחררה ראוי לומר דל"מ וידוע סברת הפנים מאירות בתשובה כעין זה אבל לפי סברתינו מדויק שפיר דין זה

עוד י"ל עפ"י מ"ש ה"ה (בפ"א מהל' גזילה) בחמסן דאי אנס את חבירו למכור ומכר מהני קנינו והקשה נימא כ"מ דא"ר ל"ת א"ע ל"מ ותי' דנתינת המעות הוי כשינוי רשות בגזילה ומש"ה קנאה שפיר ע"י נתינת המעות. ואם כן ניחא שפיר דבהך דר"ג כיון דהי' נתינת המעות שפיר קנאה ונעשית שלו אבל במציאה כיון דלא הי' נתינת מעות ראוי לומר דלא זכה בה

עוד יש להוסיף בזה עפ"י דברי השעה"מ שם בישוב הקושיא הנ"ל דבשעת הקנין הרי נתרצה המוכר למכור והוי מרצונו וכמ"ש בגמ' ב"ב (דף מ"ז ע"ב) אגב אונסי' גמר ומקנה וא"כ הקנין אינו איסור אלא ההשתדלות שהשתדל עם המוכר עד שנתרצה וס"ס המכירה בעצמה לא הוי איסור מש"ה מהני וא"כ ה"נ ניחא דבמכירה כיון דבשעה שמכר המוכר ללוקח השני הוי כמו שחזר מן הראשון וכמ"ש בקידושין לקמן דכשפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר הוי חזרה מן הראשון א"כ המכירה והקנין בעצמו ל"ה איסור אלא ההשתדלות ומשום ההשתדלות ל"א דגוף הקנין לא מהני משא"כ במציאה דאין כאן השתדלות אלא גוף הקנין הוא האיסור ושם שפיר ראוי לומר דל"מ ושפיר מקשה

ולהחולקים על ר"ת וס"ל דגם במציאה אמרי' דנקרא רשע ואעפ"כ ס"ל דקנינו בדיעבד הוי קנין י"ל דס"ל כסברת מהרי"ט בשוחט בשבת דמש"ה מהני משום דא"א לתקן האיסור מש"ה מהני בדיעבד ומש"ה הכא כיון דאפילו אי נימא דהלוקח ל"ק הרי אינו חוזר אלא אל המוכר והמוכר יכול לעשות בו מה שירצה ועדיין אינו ברשות לוקח הראשון מש"ה ל"א דלא מהני וכן נמי במציאה אפילו אי נימא