דברי יששכר רט

לא מקשי מידי משא"כ לר' אבא דס"ל סדא"ו מדאורייתא לחומרא שפיר דייק דסי' דאו' דאי ס"ד דלא הוי אלא דרבנן למה התיר בכאן הא הוי איסור דאו' מצד הספק

וא"כ ניחא דעל הרמב"ם וש"ע לק"מ דלדידהו סדא"ו מדאו' לקולא ושפיר מהני סימנים דרבנן ס"ס משמע עכ"פ דלהרמב"ם וש"ע אין צירוף סימנים סי' מובהק. וכבר דברנו דכאן אין רק סי' א' אמצעי אי סימנים דרבנן. ואי סימנים דאו' אין כאן אלא סימן גרוע

ועתה נדבר מצד הכלים דלדעת מהרי"ט אין אדם משאיל כל בגדיו אך עדיין קשה להתיר מצד תשו' ב"י דאי סי' דרבנן חיישינן לשאלה גם בכלים דלא מושלי

והנה מה שהקשו עליו ז"ל מחמור בעדי אוכף דחזינן דל"ח לשאלה למ"ד סי' דרבנן תרצתי לה בשלשה אופנים והוא דלכאורה יש לתמוה בהא דסי' וסי' יניח למה לא נימא דניזל בתר קרוב כמו בניפול ב"ב (דף כ"ד) וע"כ צ"ל דקרוב לא מהני רק היכי שאין שום אדם מוחזק בה אבל במציאה דעכ"פ צריך להוציא מיד מוצא האבדה דהוי קצת מוחזק כמ"ש תוס' ריש ב"מ דמה שהנפקד תופס בחזקת שניהם הוי כאלו שניהם מוחזקין בה הגם דל"ד אבדה לנפקד' עכ"ז דמי קצת כמ"ש התה"ד סי' שי"ד מש"ה לא מהני קרוב וצריך סימנים דוקא. ויתיישב לפ"ז ס"ד דרבא בב"מ שם דאמר ניחא לי' למוצא אבדה וכו' והקשה ר"ס וכי אדם עושה טובה לחבירו בממון שאינו שלו ובאמת תימא מאי ס"ד דרבא. אך לדברינו ניחא דידוע קו' הפנ"י שהקשה למה לנו כלל סימנים באבדה נימא כיון דל"ש אוקי ממונא בח' מרי' שוב ראוי לומר ברי ושמא ברי עדיף וכר' הונא ור' יהודה וע"כ משום רובא דעלמא. אך רבא לס"ד לא ניחא לי' למימר משום רובא דעלמא כאשר באמת הרבה מפקפקין בזה די"ל דל"ח כאן רוב משום דנגד כל א' איכא רובא דעלמא. וכבר דבר בזה בס' דברי חיים לפרש בזה דברי רש"י ב"ב (דף כ"ד) שכ' דליכא אחרת דנפישא מינה ברוב עם אלא כולן שוות ובש"מ בשם ר"י מיגאש פי' דליכא אלא עיר אחת כמוה אבל אם היו כמה עיירות אף שכולן שוות הי' נגד כל עיר נקרא רוב

ונראה דרש"י ור"י מיגאש פליגי בזה אי בכה"ג חשיב רובא דעלמא א"כ י"ל שפיר דלס"ד לא ניחא לי' לרבא לומר משום רובא דעלמא וס"ל כמש"ל דהמוצא אבדה נחשב קצת מוחזק. ומש"ה אם ניחא לי' למוצא אבדה להחזיק עבור זה שנותן סימנים שוב ראוי להחזיר לו משום בו"ש ברי עדיף דל"ש אוקי ממונא בחזקת מרי'. וע"ז חולק ר' ספרא וס"ל דשייך רובא דעלמא וכתי' הפנ"י א"כ שוב קשה וכי אדם עושה טובה בממון שאינו שלו. וא"כ לפ"ז ניחא דאיבעיא להו סי' דאורייתא או דרבנן היינו דוקא באבדה דחשיב קצת נגד חזקה אבל בלא"ה לא גרע מקרוב דהא באיכא עדי פקדון מוציאין מהנפקד ומה"ט סמכינן בשאר איסורים על סימנים

וניחא הא דחולין (דע"ט) דמסיק סימנים דאו' ול"צ לומר כמש"ל משום ספיקא אלא בפשוט משום היכא דליכא חזקה מהני

ויש ליישב בזה קו' תוס' ע"ז (ד"מ) דסמכינן על סימני עוברי דגים ולא על סימני ביצים דעופות לפמ"ש הרשב"א חולין (דף ט') דקיי"ל מחזיקין מאיסור לאיסור מש"ה אמרינן שפיר בהמה בחיי' בח' איסור אמ"ה עומדת וכ"כ הד"מ יו"ד ל"א דבנולדה ריעותא מחיים ל"ש לומר נשחטה הותרה דמוקמי לה על ח' אמ"ה. א"כ ניחא שפיר דבביצים כיון דממעי תרנגולת הי' עלי' ח' אמ"ה וממילא עתה כשנולדו כל זמן שיש עליהם ספק מחזיקין מאיסור לאיסור ולא מהני סימנים דהוי נגד חזקה. אבל בדגים כיון דאינן טעונין שחיטה מהני סימנים שפיר כמו בכל איסורי דאו'. וא"כ ניחא דמש"ה חיישינן לשאלה אף בכלים דל"מ למ"ד סי' דרבנן משום דהוי נגד חזקה של המוצא. אך ה"מ היכי דליכא עדים על האוכף אבל אי איכא עדים על האוכף כיון דתיכף כשראו החמור עם האוכף הוחזק אצלו שהוא של זה והוא מוחזק בודאי בשביל בעל האוכף והוי כי האי שכ' התוס: ריש ב"מ ד"ה וזה דהוי אין ס' מוציא מידי ודאי דס"ס הוא מוחזק ודאי עבורו משום העדים ועל החמור הוי ס' אם הוא מוחזק בשבילו או בשביל אחר בכה"ג ודאי אמרינן ברי ושמא ב"ע ושפיר מהדרינן לי'. ולפ"ז יש לומר דבמיתה כיון דאיכא ח' א"א ול"ש בו"ש ב"ע ניחוש אפי' בעדי מלבושים ע"י טב"ע או אפי' ע"י סימנים מובהקים

עוד י"ל בישוב דעת הב"י דס"ל דרבנן הוא שהחמירו לחוש במיתה אפי' לכלים דלא מושלי משום דצריך סי' מובהק מה"ת גם הם החמירו משום חומר א"א וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהל' נחלות דמשום איסור כרת החמירו וכמ"ש הב"ש סי' י"ז סק"ע דאם נשאת לא תצא וא"כ כמו דאמרי' בסי' גופייהו דחכמים החמירו עאכו"כ די"ל למ"ד סי' דרבנן דחכמים החמירו אפי' בכלים דל"מ לחוש משום חומר א"א וס"ס אין קו' מעדי אוכף דמדאו' אה"נ דל"ח לשאלה כלל

עוד תרצתי זה שנים רבות קושיא זו ודקדקתי מדברי הריטב"א ב"מ שהקשה קו' תוס' הידועה למה לא פשיט מהך דמצאו קשור בכיס וכו' דסימנים דאורייתא. ותי' שם תירוצן של התוס' דמיירי שהעדים מעידין שהכיס והארנקי הוא שלו והוא תי' השני של תוס' יבמות ד"ה אמר רבא אלא שהריטב"א הוסיף בה דברים שלכאורה נראים כמיותרים וז"ל דהכא מיירי שהעדים מכירים בטב"ע שהכיס הוא שלו ולא ע"י סימני הכיס. אבל לעיל שהיו מעידים על כליו לא היו מכירים שהם כליו בבירור עכ"ל

ולכאורה האריך ללא צורך. אך נראה דזה כוונתו וכאן נראה שכנים דברי הב"ש שכ' בשם הב"י בשם הריטב"א ולא נודע מקומו איו. ובזה נראה מפורש דהריטב"א ס"ל כן, וזה שדייק דהיכי שהעדים מעידים שזה האוכף הוא שלו ע"י טב"ע וכדומה ודאי דל"ח תו לשאלה. אבל אם יהי' רק סימנים על האוכף ועל הכלים נהי דיש סברא להחזיר. מ"מ כיון דלאו בירור גמור הוא שוב חיישינן לשאלה

והוא דמיון קצת למ"ש הב"י חו"מ סי' ע"ה באומר לחבירו גזלתני והוא כופר מחצה משביעין אותו אף דלדברי התובע חשוד הוא מ"מ משביעין אותו משום שמא מלוה ישנה יש לו עליו אף שאם יבואו עדים ויאמרו שגזל לא מכשירינן אותו משום שמא מלוה ישנה יש לו עליו. והיינו משום דאם גוף הדבר הוי דבר ברור לא מהני ספק קל להוציאו ממנו. אבל היכי דגוף הדבר אינו מבורר לגמרי שוב חיישינן ע"ז חששות אחרות

וכ"נ מדברי תשו' מהרי"ק הובא בב"י ובש"ע יו"ד סי' א' בשוחט שהעיד עליו ע"א שלא שחט כהוגן דהוא בעצמו מותר אח"כ לאכול משחיטתו שמא עשה תשובה ובהא ודאי דאם יעידו עליו עדים לא מכשירינן אותו משום שמא עשה חשובה וצריך בירור גמור. וה"נ דכוותי' בעדים מעידים ל"ת לשאלה אבל בסימנים כיון דאינם מבררים מצד עצמם חיישינן לחששות אחרות

והנה ידוע דשלש שיטות נאמרו בזה. שיטת הב"י שהזכרנו. שיטה שני' היא שיטת מהר"ל מפראג והיא הפוכה לגמרי משיטת ב"י דס"ל אי סי' דרבנן ל"ח לשאלה כלל כיון דאין לנו הכרח לחוש לשאלה. ורק אי סימנים דאורייתא כיון דקשיא לן מתני' דסימנים בכליו אמרי' דחיישינן לשאלה. ע"כ מכריח דאי איכא סי' אמצעי בגופו וסי' מובהק בכליו מכשירינן ממנ"פ. דאי סי' דאורייתא מהני סי' דגופו. ואי סי' דרבנן וצריך סי' מובהק שוב מהני סי' מובהק דכלים דהא ל"ח לשאלה

ובאמת משמע לכאורה כן דעת מהר"מ מרוטנבערג ת' שע"א שהתיר האשה ע"י שומא ולכאורה יפה תמה עליו בתשו' מהרי"מ מפדואה ת' י"ח דפוסק כר"א בן מהבאי נגד רבנן ותי' כ"ת אינו מובן לי. ולפמ"ש ניחא