דברי יששכר קפח

דכייפינן לי' לגרשה אפי' אם לא ירצה כהאי שפחה הנ"ל

אך בדגול מרבבה שם דעתו דעיקר החילוק בין שוגג למזיד. וזה כביר העירותי עליו מגמ' דב"ק (דף ס"ט) הצנועים מחללים ובשאר שני שביעית פליגי רבנן ורשב"ג ואנן קיי"ל דהלעיטהו לרשע וימות. א"כ ראי' לדברי הדג"מ דהיכי דהוא חוטא במזיד לא עבדינן תקנה עבורו

וכעת ראיתי שכבר העיר בזה בגליון רש"א שם במקומו. אך ס"ס קשה לדברי הדג"מ מהאי שפחה דעבדו בה אינשי איסורא דהתם מזידין הוו. ואפילו לדברי התוס' גיטין (דף מ"א ע"ב) ד"ה כופין דהוו כאנוסים ס"ס לא נוכל לומר דהוו שוגגים וגם תירוץ בתרא עיקר. וכן קשה מגמרא דקידושין (דף כ' ע"ב) שמא תאמר אדחה אבן אחר הנופל ת"ל אחרי נמכר גאולה תהי' לו

אך נלפע"ד חילוק פשוט דהתם שאני דאם תפרישנו יוכל להיות שישוב בתשובה ודאי דעבדינן תקנתא להוציאו מן האיסור אפילו להגרוע שבגרועים וכן בשפחה דמשחררה וניסת לבעל והוא ישמרנה ועי"כ תחזור למוטב. אבל בהך דצנועים דס"ס הגזלנים ההם נשארים בחטאם ורוצים לגזול עדיין אלא שאנו מקילים עליהם שלא יעברו אלא על לאו דגזילה לחוד ואף שיש לו עצה למחול לו ס"ס זה הולך לגזול ורשע הוא לא עבדינן לי' תקנתא

וא"כ הדרן לדברינו הנ"ל. דבמומרת כיון דס"ס תשאר בקלקלתה לא כייפינן לי' דאין לנו לדאוג עבורה. אבל במופקרת דעלמא כיון די"ל אם תתגרש אולי תנשא לאיש שהוא טוב עבורה וישמרנה ועי"ז תפרוש מן האיסור אולי יש לדמותה לשפחה אף דיש קצת לחלק ס"ס ראוי לחוש ולגרשה. ועיין או"ת ש"ו יו"ד של"ד רמ"א בשם ר"י מינץ

וראיתי בספר למודי ד' למוד קצ"ה הביא קושיא בשם ס' מוצל מאש למה מניח התובע את הנתבע לישבע וליפטר הא מחויב ליתן כל ממונו להציל חבירו מאיסור שבועת שקר דאל"כ יעבור הוא על לאו דלפ"ע. ותי' כיון דס"ס רשע הוא הלעיטהו לרשע וכו'. ובעה"ס תמה עליו דאפי' לנכרי מחוייב להפריש מהאי דלא יושיט אמ"ה לב"נ

ובמחכ"ת תמיהתו לאו כלום הוא. דהתם דוקא בקאי בתרי עברי דנהרא הא לא"ה מותר בנכרי וה"ה בישראל ל"ש לפ"ע רק דמחויב להפרישו משום דכל ישראל ערבים זל"ז וכמ"ש תוס' ור"ן שבת (דף ג' ע"א) והיכי דהוא רשע ומזיד ל"ש זה

ולולא שאין חבים שלא בפניו וגוף הס' אין לפני ובעל מוצל מאש מפורסם לגאון גדול הייתי אומר דגוף הקושיא ג"כ לאו כלום הוא דודאי הצנועין לא היו עושין כן למחול ממון שלהם ורק לענין רבעי היו עושין תקון דס"ל הם צריכים לחללו אבל למחול לגזלן ולהפסיד משלו מאן דכר שמי'

השתא דאתינן לדברינו הנ"ל יש לפ"ז לכאורה לומר דאין דברי הש"י מוכרחים במ"ש נ"מ בין אם פשעה או לא די"ל דהרמ"א משו"ה מחלק ביניהם משום אפרושי מאיסורא מחוייב לגרשה ומצי לגרשה אליבא דכו"ע. משא"כ לעיל בסי' א' דלא הוי אלא מצוה פליגי בה וראי' מהאי דגיטין הנ"ל דאף דר"א שחרר עבדו למצוה ס"ס לא אשכחן דכייפינן לי' לזה אלא שר"א בעצמו עשה כן מרצונו אבל היכי דעבדו בה איסורא כייפינן לרבו. אלמא דאפרושי מאיסורא עדיף א"כ י"ל דה"ה לענין חדר"ג כאן סתירה מדברי הרמ"א

הן אמת דמהתוס' מנחות (דף נ"ח) ד"ה חטא בשבת משמע לכאורה להיפוך שכ' ואין לדמותו להאי דהתירו לו לרדותה דמשמע קצח דהתם שאני משום דהוי אפרושי מאיסורא הלכך בעיא הוא אבל חטא כדי שיזכה פשוט דאמרינן. כן יש קצת לכאורה לפרש דברי התוס'

אבל א"א לומר כן ועי' תוס' שבת (דף קכ"ו ע"ב) ד"ה ומדבריהם סיימו אבל פקק שהוא משום תוספת אהל לא שרי משום מצוה משמע להיפוך דוקא משום מצוה לא שרי אבל משום אפרושי מאיסורא שרי

ועי' מנחות (דף ס"ח) וברש"י שם ולפענ"ד יש לפרש בזה מחלוקת ב"ש וב"ה ראשו ורובו בסוכה ושלחנו בתוך הבית אי גזרינן שמא ימשך לתוך הבית ויתבטל ממצוה. וניחא לשון המשנה בשביעית פ"י מ"ג שאמר שהתקין הלל פרוזבול שראה שנמנעו העם להלות ועוברים משום השמר לך וכו' ולא משום שעוברים על מ"ע אם כסף תלוה וע"כ דהלל לשיטתו דמשום מצוה לחודא לא גזרינן אלא משום השמר וכו' דהוי לאו

וס"ס מגמ' דגיטין ראי' מפורשת וא"כ י"ל דמש"ה בסי' קט"ו לא הביא רמ"א שני דעות וא"כ בנידון דידן דאינה לפנינו ול"ש אפרושי מאיסורא הדרן לשתי דעות הנזכרות בסי' א' ונצריכנה היתר ממאה רבנים. אך הא ליתי' דהרמ"א כ' דבריו על שאר עע"ד סתם אף שאינה מזנית ול"ש אפרושי מאיסורא וע"כ כמ"ש הש"י משום דפשעה וכמ"ש תחלה דלדידן כמו לב"ש מדין התורה

ועי' נוב"י סי' צ"ב שכ' לחלק בין מומרת לשאר מזנות ודבריו תמוהים דמאי שנא ומפורש בט"ז סי' ק"מ סק"ו כ' בשם א"ז וז"ל ובא"ז כ' נמי דאשה הנאסרת על בעלה הבעל ימסור הגט למי שירצה וס"ס הכא הוי כמו מומרת לא"ד כיון שזה שנים רבות עזבה את בעלה

אך עדיין נשאר לנו לחוש לדבריו ז"ל במ"ש שם דאין מקבלים עדות שלא בפני בע"ד. ואין לתמוה עליו כמ"ש הפ"ת דסותר ד"ע מת' דסי' ע"ב דשא"ה דהתם היתה האשה לפנינו אלא שמצד תקיפותה אינה רוצה לבוא ודאי דאין אונס גדול מזה. אבל בכאן כיון שאינה לפנינו מאן יימר אולי אם היתה בכאן היתה באה לפני ב"ד ואולי היתה מוצאה פ"פ לפסול העדים ולהזימן

אך כ"ז אני אומר רק ליישב דעת הגאון ז"ל מסתירת ד"ע אבל באמת לפענ"ד ראוי לומר להיפוך מתי שייך לחקור בהך דאין מקבלים עדות שלא בפני בע"ד היכי דאנו דנין לאוסרה על בעלה דהוי עדות גמורה דילפינן דבר דבר מממון. אבל להתיר לבעל לישא אשה על אשתו אם יש עליו חדר"ג אין זה ענין לערוה אלא איסור בעלמא כמ"ש הנוב"י בעצמו מה"ת סי' ח' ונהי דהכא ממילא נ"מ לאוסרה על בעלה ולהפסידה כתובתה ס"ס כיון דאין אנו דנין עכשיו לענין זה עדיין איסור מקרי

וראי' מתוס' חולין (דף צ"ו) ד"ה פלניא שהקשו איך מחזירין שט"ח בסימנים והא אלו אתו ואמרו פלניא דהאי סימנא לוה לא מפקינן וחי' דל"ד שטר שאין אדם מוחזק בו כו' ע"כ. והא פשוט אם יחזירו השטר ליד מלוה יוציא אח"כ ממון מ"מ כיון דעתה אינו מוציא ממון דנין עפ"י סימנים וה"נ ראוי לנו לומר דאפי' ע"י עד א' שיבוא ויאמר שזינתה נתיר לו איסור חדר"ג דע"א נאמן באיסורים. והכא עדיף עוד מהאי דסימנים דהכא אין אנו מתירים לו רק לישא אבל אם לא ירצה לישא אחרת אין אוסרין אותה עליו. וכן אם אח"כ תבוא לפנינו ותתבע כתיבתה אין אנו מפסידין לה עד שיבואו ב' עדים. עאכו"כ בדאיכא ב' עדים כשרים לפנינו אלא שאין מקבלים עדות שלא בפני בע"ד כיון דאם עברו וקבלו מהני ראוי לנו לומר כיון דהשתא לענין איסור ראוי לנו לקבל ולשמוע דבריהם ממילא לענין ממון מהני דיעבד אפי' להסוברים דאפי' בדיעבד ל"מ אם קבלו שלא בפני בע"ד ה"מ היכי דעשו שלא כדין. אבל הכא הרי עשו כדין והעדים א"י לחזור בהם ודאי דמהני לענין ממון. ועדיפא מינה מצינו דאפי' להוציא ממון מהני ע"א במיתה. ואפי' האשה עצמה אם אמרה מת בעלי אם באה להתירה לינשא נותנים לה גם כתובתה על פיה. ואפי' בעד מפי עד כדמוכח בשבועות (דף ל"ב ע"ב) בעד מיתה דאמר לה לדידה ולא אמר לב"ד. וכן קיי"ל להלכה בסי' י"ז סמ"ג

ואך לפ"ז הי' מקום לומר דאפי' בהעיד ע"א שזינתה