דברי יששכר קפב

עליו ורבינו גרשון מה"ג לא תקן אלא שלא ישא ולא בקום ועשה. ואדרבה עכשיו יש עליו חדרגמ"ה שלא לגרשה בע"כ והתורה הטילה עליו אחרי יבום והאיסור ספק דספק ודאי דא"ס מוציא מידי ודאי

ומה שכתבתי להקשות על הב"ש סי' ד' סקכ"ד כיון דחושש מד"ת למה אם ניסת לא תצא וכ"ת הסכים לדברי שהיא תימה גדולה אלא שכ"ת כ' שצ"ע מקור האיסור ע"י הקול שיהי' דאורייתא

לענ"ד מקור האיסור שכ' המ"מ פט"ו מה' איסורי ביאה שהוא מה"ת. מקורו מהך דמלקין על לא טובה השמועה דקידושין (דף פ"א) ובסנהדרין (דף כ"ו ע"ב) עני מרי ארבעים בכתפי' וכשר דהוא משום דמלקין על לא טובה השמועה משמע דהוא דאו'. ונהי דהכ"מ כ' בפכ"ד מסנהדרין דהוא אסמכתא בעלמא היינו המלקות דודאי בכלל מלקות דאו' דוקא בהתראה ובלא התראה י"ל דהמלקות אינן אלא דרבנן. אבל עכ"פ מוכת דהימנינן להקול מדאו' דאל"כ לא היו מחמירין החכמים להלקותו וזה אני אומר דלא תקשי על הכ"מ מהך דסנהדרין דרצה לפוסלו משום זה דמשמע דהוא מדאו'

ע"כ נכונים דברי המ"מ דכ' דכהן חושש לה מד"ת וכן הסכים המחבר להלכה אף דהוא ז"ל בעצמו כ' בכ"מ הנ"ל דאינו אלא אסמכתא בעלמא

וכן משמע גם מדברי התוס' סנהדרין שם ד"ה החשוד דהקשו מ"ש מאוכל נבלות לתאבון. ואולי י"ל דהתוס' נסתפקו בזה ומשו"ה בתי' הראשון כתבו לחלק דאין כאן כ"א שמועה. ס"ס דברי המ"מ והמחבר יש להם מקור גדול. והב"ש שלא העיר כלום עמ"ש חוששין לה מד"ת וכ' מדעת עצמו שאם ניסת ל"ת תמוהים

וקצת בהשקפה ראשונה יש לומר ראי' לדברי הב"ש מדברי רמב"ם פכ"ד מה"א הי"ת שכ' שאין כופין לאיש לגרש את אשתו אלא בעדים אבל באמת הוא דוקא באיש ואשתו שנשאה בהיתר אבל לא בכה"ג. וגם שם נ' דעת המחבר דל"ס כרמב"ם בסי' קט"ו ס"ז כמבואר למעיין שם בדברי האחרונים. וצ"ע: הנני הדוש"ת באה"נ. סימן קכו ב"ה שעדליץ תר"ג. לב"ד רבתא דק' פיעטרקוב יצ"ו

בענין חדר"ג אם גזר במקום מצוה. פשוט הי' הדעת נותן דבמקום מצוה לא גזר והשתא באדם סתמי אמרי' בנדרים (דף ס"ו) פותחין בשבתות ויו"ט שאלו הי' יודע שאסור להצטער לא הי' נודר עאכו"כ בדבר שהוא תק"ח אמרו בכתובות (דף נ"ב ע"ב) במקום דמיעקרא נחלה דאו' לא תקנו רבנן והשתא התם דהוי ממון ושייך הפקר ב"ד הפקר כ"ש לענין איסור

ואף דביבמות (דף צ' ע"ב) ערל והזאה וכו' עקרו ד"ת היינו במקום דתקנו מפורש דהיינו שע"י המצוה בעצמה יוכל לבוא לידי קלקול אבל סתמא דמלתא אמרי' דלא גזרו

ואף הגדולים שהביא בד"מ שאסרו אף במקום מצוה היינו דוקא לענין יבום כיון דאפשר לקיים בחליצה תשיב אפשר לקיים שניהם אבל לא לענין פו"ר כגון בשהה עשר שנים ולא ילדה. ועוד יותר בנשתטית דאיכא ג"כ אפרושי מאיסורא וכמ"ש הנוב"י מה"ח ת' ו'. וראי' גדולה מדברי הנמוקי יוסף דבפ' הבע"י כ' בשהה עשר שנים ואעפ"י שר"ג גזר בכי האי ל"ג. ולענין יבום כ' לעיל מיני' בפ' החולץ ואעפ"י שאינו דבר הגון' כ' דעתו דעכ"פ לכתחילה אסור משום דאפשר בחליצה. אף דס"ל דבמקום מצוה ל"ג. עכ"פ חזינן דהני שני דינים ל"ד להדדי. ע"כ יש להסתפק במה שהביא רמ"א ב' דעות החולקים דאולי המתירין איירי בשהה עשר שנים ולא ילדה והאוסרים במקום יבום וי"ל דלא פליגי אהדדי

אמנם בת' מהר"י מינץ כ' להיפוך דבמקום יבום י"ל דלא חלה התקנה ובשהה יש לאסור ולפי שדבריו ז"ל תמוהים בעיני אעתיק מה שהערותי בדבריו

כ' שם על המזרחי שהתיר במקום מצוה ואפי' בר בי רב דחד יומא לא יאמר כדבר הזה. המעיין בתשו' הרשב"א ת' תקנ"ז יראה שדבר זה הוא פשוט בעיניו. ולפי שיש בדבריו צ"ע אעתיק הנוגע לענינינו וז"ל 'ואפי' אם ת"ל שהוא מדת חסידות איך יתקן הרב שלא יתנהגו במדת חסידות ועוד מסתברא לי דילפינן לה מדב"ש שאמרו לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר וכו'. ונ' דלאו בעדים ממש קאמר דא"כ למה איצטריך קרא דלא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה וכו' ע"כ' ובודאי דלכאורה הדברים תמוהים מה ענין חדר"ג לדברי ב"ש דודאי אנן קיי"ל כב"ה דמותר לעולם לגרש ואתר תקנת רגמ"ה אסור לעולם לגרש בע"כ

וע"כ דכוונת הרשב"א דרגמ"ה לא גזר אלא כעין דאו' לב"ש דתקנתו לא עדיפא מאיסור דאו' וכי היכי דלב"ש אם הי' בה דבר מכוער פקע איסור דאו' ה"נ לבתר תקנת רגמ"ה לדידן

ומ"ש הרשב"א דאי בעדים ממש דוקא א"כ למה לי קרא במחזיר גרושתו הא לעולם אסורה היא משום איסור ערוה. תימה גדולה על דבריו ז"ל מדברי הירושלמי המובאים בתוס' גיטין (דף צ') ד"ה מה שהרי באמת הקשה כן הירושלמי ותירץ לעבור עליו בשני לאוין. וכן מ"ש הרשב"א דודאי היכי דאיכא דברים מכוערים מגרשה לב"ש. ג"כ דבריו תמוהים מירושלמי ריש סוטה דאמר ר"א ס"ל וקנא את אשתו חובה כב"ש וכו' לגרשה אינו יכול וכו' לקיימה אינו יכול. נמצא מפורש שם דבכה"ג אינו יכול לגרשה

וכשאני לעצמי אני תמה כתובה לב"ש למה לי דכל הטעם הוא שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ולב"ש ממנ"פ אם לא מצא בה ערות דבר הרי אסור לו לגרשה ואם מצא בה ערות דבר הרי מחויב להוציאה ואין לה כתובה כלל. והא ודאי לא שייך לומר דלב"ש ליכא כתובה כלל דא"כ תקשה מתני' דכתובות בתולה כתובתה מאתים דלא כב"ש. וגם הא מצינו מפורש לב"ש סוטה (דף כ"ד) מתו בעליהן עד שלא שתו נוטלות כתובה ולא שותות. וכן אפי' תימא כתובה דאו' ג"כ קשה טובא. חדא כתובה למאן דהא עוברת בערות דבר לית לה כתובה וכשאין בה ערות דבר אינה מתגרשת. ותו הא עכ"פ תקנת שמעון בן שטת היתה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה כמבואר בסוף האשה שנפלו (דף פ"ב ע"ב) ועי' בשטה מקובצת (לדף ל"ט) גבי מת יצא כסף קנסה בכתובתה ורחוק שב"ש יפלגו על תקנתו של שמעון בן שטת. וכן מתני' קמייתא דריש בתולה נשאת דאוסרין אותה עפ"י דבריו לחוד לשיטת התוס' שם דלא כב"ש. וכן (בדף נ"א) אם אמר הרי גטה וכתובתה רפאת את עצמה רשאי, וכן ריש גיטין דאמר המביא גט צ"ל פני נכתב ובפ"נ דלא ליתי הבעל ויערער למה יערער ע"כ דירצה לקיימה לו לאשה ואי לב"ש איך יקיימה הלא כבר אסורה עליו. וכן קשה יותר דאמר שם לר"א אפי' מכפר לודים ללוד והא ר"א כב"ש כמש"ל בשם הירושלמי

ע"כ נ' לפענ"ד דר"א אזיל לטעמי' דאמר ריש מי שקינא (דל"א) אפי' שמע מעוף הפורח יוציא ויתן כתובה אלמא אף דס"ל כב"ש מ"מ אתר הקינוי שרי להוציאה ע"י דבר קל, ממילא נוכל לומר כמו דר"א ס"ל כב"ש. ה"נ ב"ש ס"ל כר"א והבעל בעצמו לא גרע מעוף הפורח ויכול לאסרה ע"י דבורו ושייך שפיר תקנה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ויוציא עלי' שם של דברים מכוערים וכמ"ש הריטב"א ריש כתובות גבי שקדו חכמים על תקנת בנות ישראל שיהיו טורח