דברי יששכר קמד

חשיב אתי ליד גבאי משום מעמ"ש והסכים לדבריו וכ"כ הב"י בשמו בסי' זה

עוד הקשה על הרשב"א בת' תרנ"ו דהביא ראי' לדין זה מגמ' דנדרים (נ"ט) בתרומה ביד כהן וכו' ולדעת ר"א ממיץ מצי לאיתשולי וכן משמע דעת הרמב"ם ז"ל ואפי' לדעת פי' הראשון שם ברא"ש ודעת הר"ן דאינו מועיל שאלה היינו דוקא היכי דאתי ליד כהן דהוי כאלו הפקירה אבל בגבאי לא שייך זה כיון דהוי הפקר והוא לא מצי זכי בעצמו לא מצי זכי גם לאחרים. ועם כי בזה דברי הנוב"י תמוהים במ"ש דשם זכי מטעם הפקר דבכה"ג פסקינן דלא הוי הפקר עד שיופקר לכל כשמיטה ואף דקיי"ל בכריתות שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה בו התם הוי הפקר לכל

וראיית הנוב"י מנדרים (דף מ"ה) תלושה מאד דהתם מדין מתנה נגעו בה דבאמת רצה לוותר נגד זה והוי כנותן לו מתנה. אבל היכי דלא נתכוון לוותר כלל נגד זה שמתחלה לא רצה ליתן שום מתנה להכהן אלא לקיים מצוה דידי' איך שייך לומר בזה הפקר

ולדעתי יש להוסיף בזה דברים דיש שני ענינים הפקר הוא היסח הדעת דידיה ויש מתנה היכי דרוצה לוותר והיכי דרוצה לוותר בעינן דוקא לזה האדם. והיכי דמסיח דעתו מן הדבר בעינן שיהי' לכל העולם כשמיטה ומש"ה התם בנדרים דאמר הפקר סתם אלא שחזינן דעתו שרצה שזה יזכה בה אף דלא הוי הפקר מ"מ זוכה מטעם מתנה. וכן בשור הנסקל שוב הסית דעתו ממנו לכל אבל בנתינת הכהן אין כאן שום רצון שיזכה מי בהדבר רק היסח הדעת בעלמא והיסח דעת בעינן שיהי' בין לעניים בין לעשירים

וגם יש לומר כמ"ש הרא"ש פ' הגוזל בתרא ססכ"א כיון דיש לו עוד זכות בהם לא אסח דעתו מינייהו ולא מפקר להו כלל. ה"נ אי הוי מצי למיתשל עלה יש לומר דלא אסח דעתו. ואף דהתוס' פסחים (דף מ"ו ע"ב) כ' דל"א בכה"ג הואיל היינו שאינו עובר עליו אבל מכל מקום הפקר לא הוי

אך ס"ס דברי הנוב"י באותה תשובה אנו מקיימים דמה שבא ליד כהן הוי כאלו באה הצדקה ליד העני בעצמו. וכמ"ש ר"ן נדרים (דף פ"ה) דקנין ממונו של זה לא בטל דודאי לא תועיל השאלה לבטל קנינו ומש"ה התם זכה הכהן. אבל בבא ליד גזבר דאינו גזבר אלא לדבר מצוה ואם יש באותה זכיי' עבירה ודאי דלא ניחא לי' ואם זה נשאל עליו הוי בזה ס' גזל אולי י"ל דלא הוי שלוחו של העני וממילא תועיל שאלה. ואפי' אי נימא דכל שאלה ס' הוי וכמ"ש הנוב"י דאינו מחוייב להאמין לו הוי לן לאוקמי בת' מרי' קמא וכמבואר בת' מהר"מ פדואה ת' ג' דאפי' אם בהקדש ביד שליש אעפ"כ מצי אמר קים לי לאפקועי זכות עאכו"כ דתועיל שאלה

עוד תימה על הדין הזה דאמרו דא"י לשאול עליו משבא ליד הגזבר ממשנה דערכין (דף כ"ג) דנחלקו ר"א ור"י במקדיש נכסיו לפי מה דמוקי דנחלקו אם יש שאלה בהקדש אלמא אפי' בבא ליד גזבר דאל"כ הו"ל לר"י לחלק ולומר בד"א בלא בא ליד גזבר ועיין ש"ך חו"מ סימן רנ"ה בזה

עוד תימה מדברי תוס' כריתות (דף י"ג ע"ב) שכ' דהיכי דנשחט ונזרק הדם לא מהני שאלה ועיין מל"מ פי"א ממעה"ק שהעיר מדברי תוס' סוטה (דף ו' ע"ב) ומדברי רשב"ם ב"ב (דף ק"כ ע"ב) וכן מוכח פשטות גמ' דשבועות (דף כ"ד ע"ב) דפריך והרי הקדש דאל"כ הו"ל לתרץ דמיירי בבא ליד גזבר ועיין ריטב"א שם שהקשה כן אף דהוא ז"ל תי' דלא מהני שאלה ואה"נ דהוי מצי לתרץ כן דוחק הוא וגם פשטות לשון הגמ' ערכין עד שלא בא ליד הגבאי מותר לשנותה מכאן ואילך אסור לשנותה משמע דוקא לשנותו אסור אבל לשאול לגמרי שרי

ומה שתי' הנוב"י דזה אינו מחוייב להאמינו משו"ה ס"ל להרשב"א דגם הגבאי א"צ להאמינו אם מצד ס' כ' דבריו תמוהים דבאותה התשובה כ' הרשב"א ואעפ"י שזה ס' הקדש היא אין אומרים בזה ס' דאיסורא לחומרא חדא דהקדש עניים ממון בעלמא היא ואמרינן להו אייתי ראי' ושקילו וכו' עד סוף לשונו ז"ל. עכ"פ אנו רואים בדעת הרשב"א בעצמו דאם יש ס' אפי' היכי שנתנו ליד גזבר ג"כ אזלי' לקולא

ובאמת נ' דסברת הרא"ש בת' הנ"ל כן הוא דתי' הראשון הנ"ל לכאורה אינו מובן מ"ש אתי לידי' דנודר או לא. אך לפי הנ"ל ניחא דס"ל דנשאל עלי' עכ"פ מגדר ספק לא נפק משו"ה היכי דאתי לידי' דהוי בחזקת מ"ק מוציאין מיד הגזבר. אבל כיון דלא מטי לידי' דאין כאן ח' מ"ק לא מהני שאלה דידיה דהוי ספק להוציא מיד גזבר. וע"כ צ"ל לדעת הרשב"א לפי דברי הנוב"י דלא הוי בגדר ספק כלל דזה אינו מאמינו כלל ומשום הכי א"י להוציא ממנו

והנה בחו"מ קכ"ה נזכר ג"כ מזה בנותן מתנה לחברו ע"י שליח אם הי' המקבל עני א"י לחזור בו ועיי"ש שכ' המחבר נעשה נדר לא משום דאמירה כמסירה כמ"ש הב"י דהטור אשגרת לישנא הוא דנקט וכ' שכן הוא בירושלמי פרק הזהב רב אמר לי' למשמשי' אי אמינא הב לגבר מדעם אי מסכנא הוא הב לי', ובאמת עדיין אין משם ראיה דא"י לשאול עליו אלא דחזקה אין אדם חוזר מצדקה אבל אם חוזר בו מהני ואף דהזכיר שם מתחלה נעשה נדר די בזה שנימא דא"י לחזור בלא שאלה אבל בשאלה מהני. וממילא ברורים דברי האו"ת שם שכ' דדוקא ביד גזבר הוא דא"י לשאול. אבל אם הוא ביד אדם דעלמא מהני שאלה דל"א אלא הוי נדר ולא יותר

אך דבקצוה"ח פקפק בזה משום דלא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש והוא סברת ר' בצלאל אשכנזי בתשובה המובאה בש"ך חו"מ סי' רנ"ה הנ"ל. ואדרבה מזה ראי' לסברת האו"ת הנ"ל. דבאמת סברא זו דלא יהא כח הדיוט חמור וכו' סברא גדולה היא ומקורה מדברי ר"ן נדרים (דף פ"ה) הנ"ל דקנין ממונו של זה לא בטל. וא"כ שפיר היכי דאומר תן דקיי"ל במתנה לא הוי כזכי וא"כ בהדיוט יכול הוא לחזור א"כ אף דבעני נעשה נדר מ"מ אם ישאל עליו חו הוי כהדיוט דיכול לחזור ועדיין אין כח הדיוט חמור מהקדש אבל אם, אמר זכה ודאי דלא תועיל שאלה דשייך לא יהא וכו'

ומ"ש עוד בקצוה"ח דכמו בשחרור אי לאו דעביד לי' נייח נפשי' הוי כתוב ה"נ הנדר משוי לי' כחוב. תימה דהא בהא תליא דאם הפקיע את הנדר אין כאן חוב כלל

כן מ"ש עוד הקצוה"ח דהוי ככתובים ומסורים כמו בשכ"מ דבריו תמוהים דהרי הב"י כ' דל"א דהוי כמסירה ועיין מחנה אפרים ה' צדקה ג'. ואדרבא מדברי הירושלמי בעצמו שהוא המקור לדין זה ראי' דלמה ל"א אי מסכנא הוא לא מצינא למיהדר אלא הב לי' מיד היינו אף דיכול לשאול אעפ"כ לא יתוש לזה שמא ישאל וכמ"ש התוס' גיטין (דף ל"ג) דאוקי הנזיר על חזקתו שלא ישאל

ויש לעיין בגוף הדין דאף דהסמ"ע רמ"ג סק"ה השיג על הע"ש שכ' בעני דוקא במתנה מועטת א"י לחזור אבל במתנה מרובה יכול לחזור בו א"י למה השיג עליו הא מקור ההלכה הוא בירושלמי והמ"ד הוא רב ורב ס"ל דברים אין בהם משום מחוסרי אמנה וא"כ מיירי התם במתנה מועטת דצריך לימלך תנינות בעשיר ובכה"ג בעני נעשה נדר אבל במרובה אף בעני לא נעשה נדר

ובנובי"ת חיו"ד נ' בתשו' בן המחבר נתקשה מ"ש גבאי מאינש דעלמא וחילק בין היכי שיש לו טו"ה ליתנו למי שירצה והנותן א"י לקחתו ממנו ואין בכחו לצוות למי יתן אז נחשב גזבר. אבל אם אומר בפירוש שיתנו לפלוני עני אינו גזבר אלא שלית בעלמא ושפיר יכול לשאול ע"ז גם טו"ה דידי'

והנה בגוף דבר זה דאין יכול הנותן לקחתו ממנו. אמת דמבואר כן בתשו' מהרשד"ם חיו"ד קע"א וז"ל שם וגדולה מזאת הביא מרדכי פ' שבועת הדיינים ב' מהר"מ ז"ל וכו' ונשאל לר"מ על ב' זקוקים שתובע שמעון מראובן שנתנם