דברי שאול - יוסף דעת - א (יו"ד) קי

הזאת בלבדה דאז שפיר שייך להחמיר כשהספק דרבנן וליתן עליה שם מגורשת דתהיה אסורה לכהן ולכך כשהספק מן התורה ל"ש להחמיר כיון שיש לה חזקה הו"ל ספיקא ודל עדים מהכא ואוקמינן אחזקה שלא נתגרשה כלל אבל כשהספק מדרבנן מחמרינן בספיקו שתהי' בכלל מגורשת ואינה מגורשת עכ"פ וכשהספק של תורה מהראוי ליזיל בתר חזקה ולא מחמירין כלל כדאזלינן בכ"מ בתר חזקה בין להקל בין להחמיר משא"כ כשהספק מדרבנן מחמירין ולא אזלינן בתר חזקה כלל וז"ב

ובזה יש ליישב קושית התוס' ביבמות ד"ה למאי שהקשו דלמה לא מפרש בגיטין דלמאי הלכתא לצרתה חולצת. ולפמ"ש אתי ספיר דבצרתה ל"ש להחמיר דספיקא דרבנן לשיטת התוס' דגם רבה ור"י חזרו בהם וא"כ אם אתה אומר חולצת תתייבם ושפיר הוה מוקמינן בחזקת א"א וכמ"ש הרמב"ן משא"כ ביבמות אזלינן לפי מה דס"ל לרבה ור"י דהוה דאורייתא וכבר כתבתי כן למעלה אלא שלפמ"ש כעת נתבררו הדברים כשמלה ת"ל. ומן האמור יש לדון על דברת הש"ך סי' פ"ז ס"ק ט"ו שכתב דתרי ותרי אמרינן סלק ע"ש ואכ"מ להאריך אולי יהיה ד' עמי לבאר הדברים באורך

אחר זמן רב עיינתי בדברי הש"ך סי' פ"ז הנ"ל והנה לפמ"ש יש ליישב דברי התה"ד דכבר כתבתי בשם המהרש"א כתובות דבממון לא החטמי חז"ל בתרי ותרי ומוקמינן אחזקה דממונא ע"ש ולפ"ז שפיר כתב התה"ד דכל שיש עד נגד עד א"צ לשבע דמוקמינן ממונא אחזקתיה וגם שבועה הו"ל ממון כמ"ש הרא"ש דמה"ט אמרינן מגו לאפטורי משבועה וכמו בתרי ותרי לגבי ממון ה"ה בעד ועד לגבי שבועה. ובזה יש מקום לחלק בין אם הספק בפרעון או כשהספק בהלואה והתה"ד מיירי במודה במקצת או בשומרין דהוה הספק בהלואה דגם שומרין לא נתחייבו רק משעת פשיעה והו"ל א"י אם נתחייבתי כמ"ש הנימוק"י והובא בש"ך חו"מ סי' רצ"א ס"ק מ"ד אבל בא"י אם פרעתיך אז מחוייב לשבע. ובזה יש ליישב הרבה קושיות הש"ך והתומים וקצה"ח ושב שמעתתא שמעתא ו' ע"ש ואכ"מ להאריך. ובאמת מ"ש הנימוק"י פ"ק דמציעא להשוות דעת מהר"ם מרוטנבערק עם דברי הר"ן לפענ"ד צ"ע דלדעת הר"ן א"י העד המסייע לפטור משבועת השומרין כמ"ש הר"ן והנימוק"י בשמו ועיין בשיטה מקובצת שם הובא דברי הר"ן ולכך מחלק בין כשבאו בב"א או בזאח"ז והרים מרוטענבערק כפי מה שהבין הרא"ש בשמו ס"ל דע"א יכול לפטור אף בשומרין ומודה במקצת וכ"כ התה"ד שם בהדיא והש"ך הביא דברי הנימוק"י בשם הר"ן ולא הרגיש כי התה"ד אזיל בשיטת מהר"ם מרוטנבערג ודעימיה וגם לא הרגיש על הנימוק"י שכלל המהר"ם עם הר"ן ביחד ובאמ' חילוק גדול יש ביניהם וע"כ לפענ"ד דברי התה"ד נכונים ודו"ק וגם התשב"ץ חולק על הר"ן כמ"ש השיטה שם בשם הרשב"ץ והש"ש הביא דברי התשב"ץ ח"ב סי' פ"ט ולא הרגיש שהתשב"ץ אזיל לשיטתי' ודו"ק כי קצרתי

אחר כמה שנים מצאתי בב"י ביו"ד סי' רכ"ח בבדק הבית דף רכ"ח דפוס וויען שכ' בשם הרשב"א דב' אומרים הותר הנדר ובו אומרים לא הותר הו"ל ספיקא דרבנן והעמד אדם על חזקתו ובהגהת מהרל"ח הביא בשם הכנה"ג שתמה בזה דהא הו"ל ספיקא דאוריית' כמ"ש הרשב"א סי' תקצ"א דספק חרם דאוריית' והגיה דהו"ל ספק דאוריית'. ולפענ"ד במחכת"ה לא דק דכוונת הרשב"א דכל תרי ותרי אינו רק ספק דרבנן ומה"ת אזלינן בתר חזקה והו"ל איסור תורה ממש דרק מדרבנן מספקינן וכמ"ש הוא ולהקל לא מועיל משא"כ אם תרי ותרי הוה ספק תורה היה עכ"פ ספק ולא הוה מוקמינן אחזקה דעדים עדיפי מחזקה וכמ"ש ודו"ק. אחר זמן רב ראיתי בשו"ת רדב"ז ח"ד סי' צ"ג שכ' דתרי ותרי ספיקא דרבנן והיינו רק חומר' דרבנן והביא הא דאמרו הבא עליה באשם תלוי קאי הוא למ"ד ספיקא דאוריית' ולמ"ד תרי ותרי דרבנן אינו באשם תלוי ודבריו תמוהין דלמ"ד תרי ותרי ספיקא דרבנן אדרבא חמיר טפי דמדאורייתא מוקמינן בחזקת אשת איש. וכ"כ הרשב"א בחידושיו ליבמו' דף פ"ח וצע"ג

סנ"ו ס"א או שיש לה ג' ידים כשרה דעת הפרישה דלפמ"ש הרשב"א דכל יתר כנטול דמי הוה כניטל עכשיו יש להטריף בנמצא יתר גף עוף וכתב אא"ז הב"ח ז"ל והט"ז דזה אינו דכל הטעם דשמוטת הגף דטריפה הוא מטעם דניקבה הריאה אבל ביתר הגף דהוה כנחסר אבל לא ניקבה הריאה ואינו טריפה. ובאמת לפמ"ש הכו"פ בסי' מ"ג לענין שני טחולין דטריפה דהו"ל כאילו ניטל והיינו דמש"ה אמרו כנטול ולא כחסר דהחולשא בשביל שיש לה שתים גורם לה כ"כ דהוה כאילו ניקבה עכשיו וא"כ גם כאן הוה כניקבה וניקבה הריאה עי"ז. אמנם בגוף הדבר לכאורה הו"ל כשני רואין דרואין כאילו ניקב וכאילו ניקבה הריאה ואפשר לחלק דכאן כל שנקבה דהיינו שנשמטה היד בלי ספק נתקת גם הריאה עמה וא"כ אין כאן תרי רואין דכל שנשמטה היד ממילא נשמטה הריאה עמה אלא דלפ"ז שוב בלא"ה נדחה דעת הפרישה דע"כ לא אמרו רק יתר כנטול או ניקב שם וכאן דניקב כשר רק שמוטה טריפה הא יתר כשמוט דמי לא אמרי' ואף דאנן מחמרינן גם בנשבר סמוך לגוף כמ"ש ס"ב הא זה רק חומרא בעלמא ולכן דברי הב"ח והט"ז נכונים

סעיף ג' נשמטו אגפיו וכו'. התוס' והמרדכי הקשו דא"כ למה לא קתני יתר עליהם עוף. ולפענ"ד נראה דע"כ לא שייך יתר עליהם עוף רק בדבר ששייך הטריפות בבהמה ובעוף שניהם גם יחד רק דב טריפה ולא בבהמה בזה שייך לחשבו דיתר עליהם עוף אבל כאן דלא שייך כלל בבהמה דמתוך עובי הכתף ל"ש נקובת הריאה וא"כ לא שייך למתני יתר עליהם עוף. וראיה ממ"ש הרמב"ם וכן קיי"ל בסי' מ"ג דבעוף אין הטחול מטריף וכלם הקשו דהא כל מה שטריפה בבהמה כנגדו בעוף ולפמ"ש א"ש דכיון דל"ש בענין הטריפות משום שעגול וא"כ אין בכלל בהמה לענין זה ובזה יתיישבו כמה ענינים ודו"ק

סנ"ז סט"ז כיצד היא הבדיקה הש"ך הקשה דלשיטת התוס' דל"מ בדיקה. מבחוץ א"כ לוקי בזבחים ד' ע"ד דאיערב בספק דרוסה וכגון שלא ניכר הרושם מבחוץ ע"ש. ולפענ"ד נראה דבאמת צריך להבין לפירש"י שם דספק נפולה א"א להביאו בעזרה דהקריבהו נא לפחתיך ואמאי לא ניזל בתר רוב בהמות דכשרות הן ובודאי לא תמצא טריפה. אך זה אינו דהרוב בהמות לא אתרע דבר וכאן דאתרע יצא מהרוב וכעין שכתב התב"ש לענין מים בראש ומעתה בספק דרוסה א"כ אדרבא מהראוי לומר דרוב הנדרסות ניכר רושם מבחוץ וכאן דלא ניכר ע"כ דקליש זיהרא ולא נדרסה כ"כ ובשר ולכך לא מוקי בכה"ג ובפרט דשם איכא ס"ס ועיין בש"ך בכללי הס"ס ס"ק ל"ה ובחידושי אמרתי בזה דכאן הוה ס"ס במקום חזקת חיוב דכאן כל הזבחים כבר נתחייב להביא ואיך יפטור עצמו בזה וכעין דכתבו הפוסקים בהא דיליף מרישא של עולה דלא תיקשי להרמב"ם דסובר דספיקא דרבנן משום דשם יש חזקת חיוב וה"ה בס"ס במקום חזקת חיוב ומיושב קושית הש"ך

סעיף י"ח בנקבה שתתעבר ותלד ואם בזכר מועיל כיון דמוליד נסתפק בשו"ת מים חיים לפר"ח סי' ב' והביא ראיה מהא דאמרו בגיטין ד' מ"ג מאי יורשיו נפשי' ואמאי לא נוקי יורשיו כפשוטו ומאי יורשיו כשהוליד אח"כ ובשעה"מ כתב עלה דאין מזה ראיה דאכתי יקשה על הברייתא למה ציירה בהוליד ולא קתני דנותן לעבד עצמו ולכך נדחק מאי יורשיו נפשיה וכתב הוא דמ"מ יש ראיה מהא דפריך הש"ס חדא יורשיו קתני ועוד האמר ר"ל אין כופר משתלם אלא לאחר מיתה והוצרך לשנויי ראוי ליטול ואין לו ולא תירץ כשהוליד אח"כ ויורשיו כפשטא וע"כ דלא יוכל להוליד. ולפענ"ד נראה דאין מזה ראיה דהנה אם נימא דהוליד אח"כ ע"כ דנשתחרר אח"כ דאל"כ אין לו יורשים כקושית הש"ס וכיון שכן אמאי קתני חצי כופר ליורשיו והא כל הטעם דאינו נותן רק חצי כופר הוא משום דאינו רק חצי ב"ח וכאן כשנשתחרר כלו כלו בעי לשלומי וא"ל דכבר נתחייב משעה שהזיקו ונעשה טריפה ואז לא היה רק חצי ב"ח דזה אינו דכופר אינו משתלם רק לאחר מיתה וא"כ בעת ההיא כבר נתחייב בכלו. ובזה י"ל דהא דאמר ועוד היינו דאף דנימא דמשכחת יורשיו וכשהוליד אח"כ הא כופר אינו משתלם רק לאחר מיתה וע"ז משני דראוי ליטול ואין לו והיינו דניהו דאינו משתלם רק לאחר מיתה אבל החיוב מתחיל משעה שהזיקו ולא נגמר רק בלאחר מיתה וא"כ בעת התחלת החיוב לא נתחייב רק החצי. ובזה מדוקדק הא דאמר ראוי ליטול ואין לו וא"כ לא נ"מ בשראוי ליטול ועיין בא"מ ח"ב סי' ח'. ולפמ"ש א"ש דבאמת החצי נוטלין היורשי' ולפ"ז א"ש ג"כ מ"ש רש"י בב"ק דף מ"ב א"ק והשור יסקל ופירש"י מדכתיב והמית איש והדבר תמוה דכבר פירש"י שם לעיל דמוהמית ליכא ראיה דהוא משעה שאמדוהו למיתה ועיין בא"מ שם. ולפמ"ש א"ש דבאמת החיוב מתחיל משעה שאמדוהו רק דלא נגמר רק לאח"כ וזה ילפינן מוהשור יסקל ופשיטא דאין סוקלין רק לאחר מיתה ממש וא"כ אצטריך תרוייהו דוהשור יסקל מורה דאינו נגמר רק לאחר מיתה וקרא דוהמית מורה דהוא מחיים מתחיל החיוב. ובזה מיושב גם מה דפירש"י בגיטין שם ועיין בא"מ עכ"פ מ"ש בפירוש הש"ס בגיטין ודאי נכון

והנה הכו"פ האריך ג"כ בזה והביא ראיה מדברי התוס' במכות ד' ז' במ"ש דבמחלל איכא למימר ראיתם שמא הי' טריפה דאם היה טריפה ודאי הוה עדות שאאי"ל דיכולים לומר גברא קטילא קטלינן והמהרש"א הקשה דבזה הדרא קושית התוס' לדוכתא דניזיל בתר רובא ותירוצם לא שייך ברוצח או במחלל דא"א לברר. ולפענ"ד א"ש דבאמת צריך להבין קושית התוס' דניהו דאזלי' בתר רובא הא כל אדם יוכל לטעון ברי נגד רוב וחזקה וכמ"ש הרשב"א בקידושין וא"כ שפיר יוכל הרוצח לומר דיודע בברי שהיה טריפה ול"מ רוב ושפיר לא היה נהרג. אך ז"א דכבר האריך הפ"י בכתובות ד' כ"ב ובק"א שם דמה"ט בעי שיקבל התראה דאל"כ היה יכול לטעון ברי משא"כ כשקיבל התראה ל"מ שום טענה וא"כ שפיר הקשו בתוס' דהא כבר קיבל התראה. ומעתה זה דוקא לענין הרוצח גופא אבל לענין עדים שפיר יוכלו לטעון ברי דהיינו יודעין שהוא טריפה ועדים זוממין לא בעי התראה וא"ל דא"כ למאי העידו עליו דהא לא מקטל דז"א דניהו דלא מקטל אבל נעשה מומר לחלל שבת בפרהסיא. ובזה יש ליישב קושית המהרש"א שני' דא"כ גם בבועל הערוה יש לומר הכי. ולפמ"ש א"ש דא"כ למאי העידו כיון דלא מקטל ומומר לא נעשה ובפרט בעריות די"ל יצרו תקפו והנה דעת הרש"ל דאף דטריפה אינה חיה היינו רובא דרובא אבל מיעוטא דמיעוטא חי' והקשה המ"י והכו"פ מהא דהקשו בתוס' בחולין ד' י"א דלמא חובשין אותו יב"ח ואם איתא לסברת המהרש"ל תקשי דמה