דברי שאול - יוסף דעת - א (יו"ד) קט

לא משני דמדרבנן לא אזלינן בתר חזקה. אך מאד תמהני עליו דבמחכ"ת לא השגיח דכל הסברא יש לומר לדידן דקיי"ל תרי ותרי ספיקא דרבנן שפיר יש לומר דכמו התם מדרבנן החמירו ה"ה בכל ספיקות אבל לרבה שפיר הקשו התוס' דלדידיה דאמר שם דתרי ותרי ספיקא דאורייתא יהא ולא אזלינן בתר חזקה משום דאיכא שני עדים וכדפירש"י שם וא"כ כשאמר כאן אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת שפיר הקשו התוס' דלדידיה למה לא ניזיל גם בשחיטה בתר חזקת היתר וא"ל דרבנן החמירו דלדידי' לא מצינו כלל שהחמירו חז"ל והרי ותרי ספיקא דאורייתא. אלא שלפ"ז היה תמוה לי בתוס' בכתובות דף כ"ו ד"ה אנן שכתבו שם דהא דמוקי רבה ור"י בעירובין לגבי תרומה בתרי ותרי אף דתרומה דרבנן ע"ש שהוכרחו לדחוק ואזלינן דתרומה דאורייתא. ולפמ"ש ל"ק דלרבה ור"י דס"ל דספיקא דאורייתא היא בררי והרי אף בתרומה דרבנן לא מוקמינן אחזקה. שוב ראיתי בתוס' יבמות שם ד"ה שתי שהבינו כפי הראות שם דגם רבה ור"י ס"ל לפי המסקנא ג"כ דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא ורק להס"ד הוה ס"ל דהא דאוקמא רבה ור"י בתרי ותרי הוא משום דתרי ותרי הוא ספק דאורייתא אבל לפי המסקנא אינו כן. ובאמת לולא שאיני כדאי הייתי אומר דגם לפי המסקנא לא נד הש"ס מזה דרבה ור"י לא חזרו בהם וס"ל דספיקא דאורייתא ואנן קיי"ל דאינו רק דרבנן כדמסיק ר"א גבי בר שטיא יהיה איך שיהיה קושית הפלית' בלא"ה ל"ק דבאמת הא דרבנן החמירו הוא רק לאביי ורבא דס"ל דחולצת להחמיר אבל לרבה גופא שפיר הקשו התוס' וז"פ וברור. ולפענ"ד מ"ש יותר מחוור דרבה לשיטתו דס"ל תרי ותרי ספיקא דאורייתא היא ואין ראיה מזה ואנן בדידן דספיקא דרבנן הוא גם בכל הספיקות מחמרינן. איברא דעדיין יקשה דלמה אוקמא ר"א נכסי בחזקת בר שטיא והא ניהו דהוה תרי ותרי ואוקמא אחזקה והא מ"מ מדרבנן החמירו. אך אחר העיון ל"ק דמכאן ראיה למ"ש המהרש"א בכתובות דף כ"ו שם דבממון ל"ש זאת דמה שהוא חומרא לזה הוא קולא לזה ולכך בזה מוקמינן אחזקה

ובזה מיושב מה דק"ל טובא בהא דאמרו ביבמות שם ותו תרי ותרי ספיקא דרבנן הוא דאוקמא אחזקה מידי דהוה אנכסי דבר שטיא וכו' והדבר תמוה דלמה הוצרך הש"ס להביא מדבר שטיא והא בכמה מקומו' קי"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא ומדאורייתא אוקמא אחזקה כמו שהאריכו התוס' בראיי' בכתובו' דף כ"ו שם. ולפמ"ש אתי שפיר משום דק"ל להש"ס ניהו דרבנן היא הא עכ"פ רבנן החמירו בו וא"כ גם כאן יחמירו בו. וצריך לומר דכאן חומרא דאתי לידי קילא הוא דאם אתה אומר חולצת מתייבמ' כדאמר לעיל וע"ז הביא ראי' דבכה"ג לא החמירו רבנן כמו בממון גבי בר שטיא דהוה חומר' לזה וקולא לזה ומכ"ש היכא דנפיק מיני' קולא ובזה יש ליישב קושית התוס' בכתובו' דף כ' בהא דאמרו שם תרי ותרי נינהו ופירש"י דלא מגבינן ולא קרעינן ואי תפס לא מפקינן מיניה והקשו בתוס' דהא הו"ל תפיסה לאחר שנולד הספק ותקפו כהן מוציאין מידו. ולפמ"ש אתי שפיר דכאן מועיל התפיסה דבאמ' רבנן החמירו ולא אזלו בתר החזקה ורק לגבי ממון ל"ש החומרא דהוה קולא לזה ולפ"ז היכא דתפס זה א"כ כיון דבאמ' ל"ש החזקה כלל דתרי ותרי נינהו ורק חזקת הממון היא המכרעת וכיון דהוא תפס ולו מסייע החזק' ממון שפיר מועיל התפיסה דבאמ' בתרי ותרי ל"ש חזקה כלל והיה מהראוי להחמיר ולהוציא רק דהוה קולא לזה וכל שתפס שוב לא מפקינן מיניה ודו"ק. יהיה איך שיהיה סברה הכו"פ שחידש דמדרבנן מחמרינן יש לו סעד

ובזה מיושב היטב הא דהקשה בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ט"ו בהא דאמרו בחולין דף קל"ד הכי השתא ספק איסורא ולחומרא ופירש"י דלא אזלינן בתר חזקה ומזה הביא ראיה דבאיסורא לא אזלינן בתר חזקה ובאמת שלכאורה תמיה גדולה על שיטת התוס' והפוסקים דאזלינן להקל בספק השקול ובתשובה אחת הארכתי בישוב הדבר ולפמ"ש הפליתי אתי שפיר דמדרבנן עכ"פ לא אזלינן בתר חזקה והא דאמר ספק ממונא לקולא משום דבממונא ל"ש להחמיר ולכך אזלינן בתר חזקת פטור דפרה בחזקת פטורה קיימא

והנה בסי' ס"א הקשה הכו"פ בהא דאמרו פרה בחזקת פטורה קיימא ואמאי לא נוקי הפרה בחזק' חיים והשתא היא דנשחטה ולפענ"ד נראה דכל שאין אנו דנין על הפרה בעצמותה רק אם נתחייבה במתנו' או לא שייך לומר פרה בחזק' פטורה קיימא דאותה הפרה היה לה חזקת פטור דהי' בחזקת נכרי ול"ש כאן חזקת הגוף דפרה דאין אני דנין על הפר' רק על המתנות וז"ב לדעתי ודו"ק היטב בכל מ"ש כי ת"ל ראויין לאומרן לפענ"ד וע' בפרמ"ג סי' ל"א במשבצות ששם בס"ק ג' האריך דכל שיש ריעותא יש לבדוק ואין לסמוך על הרוב וכמ"ש הט"ז ודבריו נכונים וכמ"ש הט"ז שם דכל שיש ריעותא יצא מכלל הרוב. ובאמת שגוף הדבר שהתיר הרמ"א שם להשליך הראש בלי בדיקה האריך המהר"א שטיין בביאוריו על הסמ"ג מצות ל"ת סי' קי"א בהלכו' נדה דעל מה סמכו בזה וע"ש מ"ש מהרש"ל כיון דאינו טריפו' ברור אינו מחוייב לעשו' ספק וע' בשו"ת בית יעקב סי' פ"ד שהאריך בזה בתכלית האריכו' וע"ש גם בסי' צ"ה. אבל לפענ"ד לא הבנתי גם דברי הרש"ל דדברי הרמ"א נכונים דכל שאין לפנינו איסור מהיכי תיתי לאחזוקי ריעותא וע"ש מכל י"ח טריפו' דסמכינן על הרוב וא"צ בדיקה וע' רש"י בחולין ריש דף י"ב וע' סי' ק"י לענין ס"ס במקום דאיכא לברורי וע' בסי' ל"ג לענין הלעטת האווזות שכתב רמ"א שיותר טוב שלא לבדוק. וגדולה מזו מצאתי באו"ח סי' תצ"ז סעיף יו"ד מבואר בשם רבינו ירוחם דהשוחט בהמה ביו"ט מפשיטה תחלה שמא תמלא טריפה ולא יוכל להפשיטה ושם איכא איסור דאוריית' בהפשטה וע' מג"א ס"ק י"ח שם ואפ"ה משיאין לו עצה שיעש' מעשה בידים שלא יבדוק קודם ומכ"ש הכא שמשליכין ואינם עושין מעשה. ובאמת בזה"ז שהרוב טריפו' ועכ"פ שכיחי טריפו' וע' מ"א סי' תצ"ח ס"ק ט"ז צ"ע אם מתירין לו זאת להפשיט קודם ומפשטת הלשון ושמע שגם בזה"ז מתירין מדשתק המ"א וא"כ מכ"ש שם. אך זה דוקא כל שלא נולד ריעותא אבל בנולד ריעותא פשיטא דאסור בלא בדיקה ודו"ק. ועכ"פ מהראיה שהבאתי הן נסתר מחמתו דברי הב"י שם. ואולי כיון דיש הפסד שיסרח התירו לו שיפשיט קודם אבל אינו מוכרח ודו"ק

שוב אחר כמה שנים כשלמדתי מס' גיטין בעיון מצאתי בגיטין דף ע"ח בתוס' ד"ה והא שכתבו דבשתי כיתי עדים הוה ספיקא דרבנן ובראשית ההשקפה תמהתי בזה דהא שם לרבה ורב יוסף קיימינן דמוקי בשתי כיתי עדים ולדידהו הו"ל ספיקא דאורייתא וכדאמרו ביבמו' דף ל"א ונזכרתי שכבר הארכתי בענין הלז ומצאתי שכפי הנראה התוס' כתבו לפי שיטתם ביבמו' שם ד"ה שתי דגם רבה ור"י חזרו בהם וכמ"ש למעלה. ובזה יש ליישב קושית התוס' ביבמו' דף ל"א ד"ה למאי הלכתא שהקשו דמשכה זו בגיטין ולא מסיק התם למאי הלכתא. ולפמ"ש ניחא דבאמ' הש"ס מקשה היאך אפשר דחולצת ולא מתייבמת אם אתה אומר חולצת מתייבמת ומשני דלרבה ולר"י ניחא דהו"ל ספיקא דאוריית' וע"כ צריכה חליצה. ולפ"ז זהו ניחא לפי סוגיא דיבמו' דהו"ל ספיק' דאוריית' לרבה ור"י א"כ שפיר יש לפרש למאי הלכתא לענין חולצת ולא מתייבמ' אבל לפי האמ' דגם רבה ור"י חזרו בהם וא"כ א"א לפרש למאי הלכתא לענין זה ולכך לא פירשו בגיטין כן. אבל כ"ז לשיטת התוס'. אבל באמת לפענ"ד יותר מחוור כמ"ש למעלה דרבה ור"י לא חזרו בהם וכמ"ש ומצאתי בחידושי הרמב"ן בגיטין שם שכ' בהדיא להיפך דלכך אוקי רבה ור"י בשתי כיתי עדים משום דבספק אם קרוב לה או לו הוה אוקמינן אחזקה אבל בשתי כיתי עדים הו"ל ספיקא דאוריית' לרבה ור"י ע"כ הרי להדיא כמ"ש ושמחתי שכוונתי לדעתו דרבה ור"י לא ניידי מסברתם וע' בחידושי רשב"א ביבמות שם וח"ר גיטין אין ת"י כעת. איברא דדברי התוס' בגיטין תמוהין לי דבקושייתם דהקשו דהו"ל לאוקמא אחזקה משום דתרי ותרי ספיקא הוא א"כ מוקמינן אחזקת א"א אף דלהס"ד ס"ל להתוס' דספיקא דאוריית' מ"מ כיון דספק הוא אמרינן דהו"ל ספק גמור של הורה דאוקי תרי להדי תרי ודל העדים הו"ל ספק ומוקמינן אחזקת אשת איש ולא תהי' מגורשת כלל אבל תירוצם שתירצו דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא תמיה לי טובא דמה מועיל מה שהוא ספק דרבנן הא סוף סוף מה"ת איכא ג"כ ספק ומהראוי לאוקמא אחזקה ולא תהי' מגורשת כלל וע"כ לא אמרינן תרי ותרי ספיקא דרבנן רק היכא דאיכא חזקת היתר שפיר אמרינן דאף דמה"ת היינו מקילין משום החזקה ולא הוה ספק כלל מ"מ מדרבנן מחמירין וכמ"ש בתוס' כתובו' דף כ"ז ע"ב דיה אנן אבל כאן אדרבא מקילינן על ידי זה ועקרינן החזקה וא"ל דחומר' היא שאסרינן בלי חליצה דזה אינו דזה חומר' דאתי לידי קולא דאם אתה אומר חולצת אתי ליבומי ומה"ט מקילין ביבמות דף ל"א שם בספק דתרי ותרי היא אם ספיקא דרבנן היא

(והנה החריף מו"ה יצחק שמעלקיס ני' הקשה על מ"ש התוס' בכתובו' דף כ"ו דבשתי כתי עדים ל"ש לאוקמא אחזקה קמייתא והשת' היא דאטמי משום דהוה תרי ותרי ומה"ת להחמיר וע"ז הקשה דא"כ ביבמו' דף ל"א דפריך בשני כתי עדים ספיקא דרבנן היא והא בשני כיתי עדים ל"ש לאוקמא אחזקת א"א דמעיקר'. והשבתי דהיה חזקת יבום ובזה שייך לאוקמא אחזקה דהשת' וע' בתוס' ד"ה או וצ"ע כי לא עיינתי היטב) ואדרבא הרמב"ן כתב להיפך דאם הוה דרבנן הו"ל לאוקמא אחזקה ואינה מגורשת כלל שאם אתה אומר חולצת מתייבמת משא"כ אם ספיקא דאוריי' היא לא מוקמינן אחזקה. וצ"ל דסברת הרמב"ן היא דאם ספיקא דאוריית' היא משום תרי ותרי א"כ ל"ש לאוקמא אחזקה דחזקה לא עדיף משני עדים והרי יש שנים כנגדו ותרי כמאה וכה"ג כתבו התוס' בב"ק דף ע"ב לענין מגו במקום עדים. אבל דברי התוס' שכתבו להיפך דאם ספיקא דרבנן היא עקרינן החזקה ומוקמינן להו אספק לא זכיתי להבין דאיך יוכלו לעקור החזקה לגמרי וכן מבואר להדיא בתוס' כתובות דף כ"ג ע"ב דהקשו דבחטאת קאי משים דתרי ותרי ספיקא היא ואוקי בחזקתה וצ"ע והא דלא אמרינן בכל הני דוכתא אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת או בחזקת היתר ליבם כדאמרו ביבמות דשאני התם דעל גוף המיתה אין כאן ספק דהרי מת וקברו עמו והספק היא אם נאסרה בשביל קידושי חברתה בזה שפיר אמרינן דזו בחזקת היתר עומדת ממילא בלי מעשה כל שימות בעלה וכמ"ש בחידושי רשב"א שם ולדברי היש מפרשים שם ברשב"א צ"ע קצת אבל כאן דהספק היא על גוף ההיתר אם הותרה אם היה הגט קריב לה או לא או אם מת בעלה או לא א"כ כל זמן שלא מת בודאי לא עמדה בחזקת היתר כלל וז"פ. אבל עכ"פ מה שהקשיתי על התוס' צ"ע ואולי התוס' קאי שם כשאין שום צרה והספק על האשה