דברי שאול חלק לשבעה ח

שמעון הרי נשבע' לי בח"ח לפרוע בלי שום טענה והודאת בע"ד כק' עדים דמי לענין ממון ואפי' טענת אונס לא תוכל לטעון בזה צריך לדקדק אם טענתו טענה הרי דלענין ממון מסופק אם, מועיל שבועתו ואילו לענין איסור לא נסתפק וכתב דלא מועיל וע"כ דהוא מה"ט שכתבתי דלענין ממון יכול לחייב עצמו כאלו נשבע בפועל ובזה לא זכיתי להבין דברי הסמ"ע שם שהביא זאת לענין ממון וגם כתב דלענין ממון אם אינו מודה דינו כשאר שטר דלי' ביה שבועה ואיך ראה זאת בדברי הת"ה ואדרבא הת"ה מסתפק אם מועיל לענין ממון וכו' ומעתה גם תשוב' מוהרמ"א אינם סותרים זא"ז דבחד מיירי לענין איסור שבועה ובחד לענין דין ממון וכפי הנראה בנ"ש גם הרמ"א מחלק כן אלא שקיצר דבריו ואין ת"י כעת שו"ת רמ"א לראו' דבריו הקדושים וצ"ע אחר שכתבתי זאת מצאתי בשו"ת נ"ב מהד"ק חו"מ סי' ל' העיר בדברי הסמ"ע הנ"ל כמ"ש וע"ש שהאריך גם בדברי הט"ז שם גם מה שהקש' הנ"ש על הרמ"א סי' ר"ז דהריב"ש כתב להיפך עיין בנ"ב שם שמיישב דבריו. אחר זמן רב עיינתי היטב בנ"ש וכפי הנרא' גם הוא בעצמו חילק כחילוקי הנ"ל אלא שהאריך הרבה ועי"כ א"א לעמוד על כונתו ודו"ק:

והנה הנ"ש פירש דברי הש"ע שכתב דאם קבלו קנין ע"מ שיכתבו השטרו' שיכול לחזור דהיינו שיכול לחזור מגוף הקנין כיון דהתנה ע"מ כן וכן פירש הסמ"ע סי' רמ"ג ומ"ש הלבוש שם לפקפק דהבושת להיכן אזיל ולמה לא יתחייב עכ"פ בקנס והסמ"ע כתב דמחלו זה לזה הבוש' עד שיכתבו התנאים וזה דחוק אמנם לפענ"ד נראה דלא שייך בושת עדיין כ"ז שלא נכתבו התנאים ולא נגמר הענין וכן מצאתי בט"ז שכתב סברא זו ובזה יש מקום לומר דאף אם לא התנה בפירוש ע"מ מ"מ אם חוזר אינו חייב קנס מטעם זה ובזה מדוקדק דברי הרמ"א שכתב דוקא אם כבר נכתבו התנאים ודקדק הסמ"ע שם דהי' לו לכתוב רבותא אף שלא נכתב רק שלא התנה בפירוש דחייב הקנס ולפמ"ש א"ש דבכה"ג בודאי לא נתחייב הקנס דלא שייך בושת אבל מה אעשה שהסמ"ע והנ"ש וכל אחרונים לא הבינו כן וצ"ע:

והנה הנ"ש הקשה דאמאי מותר בכתוב' ליחד עמה בעידי קנין בלבד ניחוש שמא ימחה ע"ש ולפיע"ד נראה דהנה באמת הקשה הרא"ש והג"מ אמאי יוכל למחו' כל שקנו מידו הא סתם קנין לכתיב' עומד ותירצו דדוק' בלא מיחה אבל במוח' אין כותבין והנה באמת כל הטעם דיכול למחו' הוא משום דלא ניחא דליפשו שטרא או מטעם שלא יגבה ממשעבדי וזיילי נכסי' ומעתה בכתובה דלא שייך דליפשי שטרא כמ"ש הנ"ש לענין כתיב' התנאים וגם ממשעבדי ל"ש דהא היא גובית בתנאי כתוב' ובפרט לפמ"ש הסמ"ע דמיירי במקום דאין כותבין כתוב' וא"כ ממילא בזה סתם קנין לכתיב' עומד וכותבין אף בלא דעתו אם הרצה ושפיר סגי בקנין וז"ב:

והנה הט"ז כתב כאן דבתנאים כיון שמזמינים חשובים שבעיר ממילא אין כאן אסמכתא כמו בבד"ח ולא נזכר שכן כתבו התוס' פ"ד דנדרים בשם ר"ת ור"י דחאו שאין מתקיים לשום קיום תנאי ועיין בב"י סי' ר"ז וצ"ע ועי' רש"י סי' ל"ג שכתב ג"כ כהט"ז ולא זכר ג"כ דברי התוס' הנ"ל ועי' בתשוב' מיימוני דשייכי לספר קנין סי' כ"ו ועי' בסנהדרין פ"ג דף כ"ד:

(תנאים אחרונים והתנאים האלה) הג"ש האריך כאן בקנין אתן אם מהני וכללו' דבריו הוא דקנין אתן מהני לחייב א"ע בעודו בחיים חיותו משום דכל הטעם דקנין אתן לא מהני הוא משום שאינו רק מבטיח וזה שייך בעלמא אבל כאן הוא בדרך תנאי וע"ז נתקשרו ל"ש דהוה מבטיח ומסתמא גמר להקנו' ע"ש שהביא סיוע לדבריו מדברי הב"ח והנה הסמ"ע כתב בהדיא בסי' רמ"ג דהתנאים ראשונים לא מועילים למ"ד קנין אתן לא מהני וכמ"ש הנ"ש בשמו והב"ש סי' נ"א כתב ג"כ כדברי הסמ"ע ומהתימא שלא זכר כלל דעת נ"ש הנ"ל והנה לכאורה רציתי להביא ראי' לדברי הנ"ש דהנה האחרונים הקשו לפמ"ש הרמ"א בפסקי' סי' קע"ג דאם קיבל קנין על הגירושין ובקנס הואיל והקנין לא חל גם הקנס בטל דדמי לקני את וחמור והובא בד"מ סי' ר"ג בחו"מ ולפ"ז גם הכא כיון דהקנין לא מועיל דהוי קנין אתן גם הקנס בטל וממילא גם הערבים פטורים אך אם נימא כדעת הנ"ש דעכ"פ בעודנו חי מועיל הקנין ממילא לא הוי קני את וחמור דחמור לאו בר קנין כלל אבל כאן נתפס בו הקנין בחיים וזה לכאורה ראי' ברורה ויש להאריך בזה ואכ"מ. ואמנם אחר העיון אין מכאן ראי' דהנה הסמ"ע בסי' כ"ג מחלק דהיכא דמשכח' עכ"פ קנין כמו במעו' דשייך בו קנין הגבהה וכדומה אף דכעת לא עשה בו אותו קנין שפיר קני במגו דקני הדבר האחר אבל היכא דלא משכח' לה שום קנין בזה לא קנה רק מחצה ע"ש ומעתה ה"ה למ"ד קנה מחצה יש לחלק כן דבשלמא כאן כיון דמשכח' לה עכ"פ קנין כמבואר בש"ע כאן או במעכשיו דמהני אף באתן א"כ ניהו דכעת הוא קנין אתן אבל עכ"פ משכח' לה קנין שנתתי כבר או שנתחייבתי ושפיר קנה משא"כ התם דלא מהני שום קנין על הגירושין ועי'