דברי שאול חלק לשבעה ז

והנה הנ"ש השיג על הסמ"ע הנ"ל ודעתו דהקנס אינו פוטר את החרם משום דהקנין שקבלו הצדדין על גוף החיוב קאי דאלו על הקנס ל"צ קנין דהוא חיוב משום בושת ומ"ש רמ"א בסי' ר"ז ומיהו קנין צריך לא קאי על הקנס רק על החיוב או דקאי על ערבים והם צריכים קנין דאל"כ במה ישתעבד ע"ש שהאריך:

והנה באמת פשטת לשון הרמ"א משמע דקאי על הקנס וגם קנס אינו מחויב בלא קנין וכן הבין הש"ך מדבריו וכן הוא בהדיא בב"י ובד"מ שהבינו מדברי התוס' והמרדכי דצריך קנין על הקנס ובאמת שכן משמע מדברי התוס' שהרי כתבו בטעם הראשון דלא הוה אסמכת' בשידוכין הוא משום דהקנין לא גרע מקנין סטימת' וא"כ מיירי ע"כ בקנין וע"ז כתבו ועוד משום הבושת הרי דגם בתירוץ השני מיירי בקנין ורק דבב"ד חשוב לא בעי אבל קנין בעי ועיין בב"י שם ומ"ש הש"ך דראוי לחייב הקנס אף בלא קנין מטעם בושת נראה דהנה העבוד' הגרשוני סי' ע"ד הקשה האיך חייב בושת הא קי"ל דבושת אינו חייב רק במתכוין ע"ש אמנם נראה דבאמת היה כאן קנין ורק דהוה אסמכת' וא"כ בכה"ג דהוה בושת גמר להקנו' אף שלא במתכוין וז"ב ומעתה ע"כ קנין בעי ומ"ש לישב דברי הרא"ש דכתב דבמשכון צריך שיזכה לו בגוף המשכון דאל"כ מנה אין כאן משכון אין כאן והקשה הב"י הא בשידוכין אין כאן אסמכת' וכתב הב"ש דמיירי בסתר הנה לפמ"ש היטב דיבר הח"מ דכיון דמיירי בלא קנין לא קני כלל וכמ"ש רמ"א שם ובלא"ה נראה דכונת הרא"ש שם דע"כ לא נשתעבד המשכון רק היכא דכבר נתחייב ממון מכבר ע"ז שפיר נכסי דאינש אנון ערבין בי' משא"כ כאן דהקנס אינו אלא לכשיחזור וא"כ עדיין לא נתחייב ואיך שיעבד המשכון ובעת שנתחייב אין כאן משכון ולכך בעי שיזכה בגוף המשכון דאז נשתעבד אח"כ למפרע וז"ב. ובזה מדוקדק דברי הרא"ש שכתב בשידוכין משום דמעולם לא נתחייב לזה ואולי שלא יתחייב בזה לעולם לא קני ולעיל גבי תנאים שבין אדם לחבירו נקט שלא נתחייב מעולם ולא יתחייב לעולם שיכול לחזור ואמאי שינה בלשון ולפמ"ש א"ש משום דבשידוכין לא יכול לחזור רק דכל זמן שלא נתחייב לא נשתעבד במנה עדיין וא"כ לא חל שיעבוד המשכון ואח"כ לא הוה המשכון וה"ז דומיא דק"ס שכתבו דע"כ (בעי) מעכשיו דאל"כ פקע הקנין והכל נכון וז"ב. ומ"ש ראי' מחו"מ סי' י"ב דאף דנותן הקנס מחויב לקיים מצד הקנין הרי דהקנס לא פטר את הקנין ע"ש ואין זה ראיה כמ"ש הח"מ והב"ש דשאני התם דשיעבד בקנין וקנס דהקנין קאי על גוף הדבר. אבל היכא דהקנס על החזר' הות הקנס שובר הקנין וה"ה הכא בתנאים דהקנס שובר הקנין דאומר אם אחזור, ומהתימא שגם הנ"ש נחית לחלוק זה לעיל וכאן לא הזכירו ומ"ש להשיג על מהר"ם מינץ סי' ט"ז שכתב דהשבוע' קאי על הקנס והקשה דא"כ למה לו שבוע' ת"ל מחמת הקנס גופא הנה לפמ"ש הסמ"ע דקנס בעי קנין יש לומר דעשה החיזוק ע"י השבוע' מיהו באמת לפמ"ש הסמ"ע בסי' ר"ז סעיף י"ט דאין שבועה עושה קנין א"כ גם השבוע' לא מהני לענין קנס אך בלא"ה כבר השיב הב"ש דנ"מ במקום דאינו חייב משום קנס כגון בסתר וכדומה מיהו מ"ש הב"ש דנ"מ לענין אונס ממון דמחמת השבוע' נתחייב וכן כתב לעיל כ"פ לפע"ד נראה דהיכא דנשבע על הקנס ואירע אונס שלא יכול לקיים גוף החיוב ועי"ז פטור מקנס א"כ לא תוסיף השבוע' תת כח שהרי כל עצמו לא נשבע רק שיתן קנס היכא שיתחייב אבל אם אינו חייב הקנס לא נתחייב גם בשבוע' ודמי למ"ש הריב"ש סי' שכ"ח בשם הרא"ש דאם פרעון אין כאן גם שבוע' אין כאן דאין נשבע רק לזרוזי נפשי' ועיין בחו"מ סי' ע"ג סעיף י"ז ובסמ"ע שם וז"ב. ובזה נראה לישב דעת זקני הב"ח סי' רל"ב שכתב דאם נשבע ואירעו אונס ממון שלא יוכל לקיים השבוע' חייב לתת כל אשר לו ולקיים השבוע' והשיג הב"ש כאן מתשוב' הרשב"א סי' תשע"א דפטרו מחמת אונס ממון אף דנשבע לקיים הקנס ולפמ"ש א"ש דשם נשבע אח"כ וא"כ השבוע' קאי על הקנס ולא על החיוב כמ"ש המהר"ם מינץ הנ"ל וא"כ כיון שאין כאן חיוב קנס שהרי הוא אונס על החיוב א"כ גם מכח השבועה פטור משא"כ התם דנשבע על הענין ואח"כ אירעו אונס שלא יכול לקיים ואם יתן מעות רב יכול לקיים בזה מחויב לתת הונו טרם שיעבור כמבואר ביו"ד סי' קנ"ז וכן כתב הב"ה שם וז"ב מאד:

הצדדים מחויבים לפצו' את הערבו' וכו' עיין נ"ש שהאריך בדברי הסמ"ע סי' ע"ג שכתב בשם הת"ה סי' שכ"ו דאם כתב בכ"י שנשבע לתת לפלוני דאין לחוש לשבוע' זו והוא הקשה מדברי רמ"א סי' ר"ז דאם כתב בשטר שקיבל בח"ח ושד"א דהוי כאלו נשבע ע"ש שהאריך בחילוקים ולפע"ד עיקר החילוק דהת"ה מיירי לענין איסור השבוע' אבל לחייב עצמו ממון מחמת השבוע' בזה שפיר אמרינן דניהו דלא נשבע אבל הודאתו שנשבע כק' עדים דמי וחייב ובזה סרה כל מה שעורר הנ"ש ונדחק לחלק דשם הוה קצת אונס וגם הב"ד אין מאמינים לו ושמא נשבע שלא בפניו ע"ש ולפמ"ש א"צ לחלוקים האלו ורק עיקר החילוק דשם מיירי לענין איסור השבוע' וכאן מיירי לענין ממון וכן כתב הת"ה בהדיא שם וז"ל אבל לענין דינא אם יטעון