דברי שאול חלק לשבעה מב

והב"ח דלהמהרי"ו לא ברירא אי קנין אתן אינו מועיל ולכך כתב המהרא"י דלא היה קנין כלל אך לפמ"ש לעיל להוכיח דקי"ל קנין אתן לא מועיל קשה מיהו בלא"ה דברי המהרא"י שם מגומגמין כמ"ש הח"מ ואי"ה אראה לבאר אותם וכעת אין לפני דבריו הקדושים:

שוב ראיתי בשו"ת תה"ד שם וראיתי דדבריו נכונים ומ"ש הח"מ לפקפק על סוף דבריו במה שמחלק בין קנין מן המזכה לזוכה בין כאן וכתב דמה חילוק יש בזה וכתב דגם הב"י מגמגם ע"ז באמת שפתי התה"ד ברור מללו דבכל קנין לא בעי עדים ועדי קנין בלבד מפקו לקלא משא"כ כאן דעיקר הקנין לחתום בשטר כנהוג לכתוב כתובה א"כ סמכו על הכתובה וכיון דכתובה נחתם בפסולי עדות אין כאן קול וגם הוא בעצמו לא היה דעתו רק על הכתובה וכיון שהיא פסולה אפשר שחזר בו וכפי הנראה פקפוקו של הב"י לא היה רק על גוף סברת התה"ד שכתב דכאן הקנין לכתיב' עומד דמנ"ל זאת אבל באמת בסי' צ"א שם בתוך התשובה השיב התה"ד בעצמו למי ששאלו ע"ז והביא ראיה מתוס' כתובו' וכפי הנרא' הי' זאת בהעלם עין מהב"י וח"מ שלא זכרו וע"כ דחו דבריו אבל דבריו עיקר וע"כ גם מ"ש דבתנאים לא הי' בו קנין כוונתו ק"ג ובשעבוד שיתחייב עי"ז אבל בלא"ה לא מתחייב בקנין אתן כמו שנרא' מהתשוב' שם ודו"ק ועיין תשובת חוט השני באמצע התשוב' שם פלפול רב מקנין אתן:

(ב' ז') אם אחרים נתנו הנדוניא העלה במשאת בנימין סי' י"א דיש ספק למי יחזיר אי לנותני הנדוניא או ליורשי' ולכך כל היכא דקיימא תיקום והקשה הנ"ש כיון דיש ספק בתקנ' מהראוי שלא לעקור ירושת הבעל ודבריו תמוהים דמאי שיאטי' דבעל כאן הא המחלוק' אינו רק לענין היורשים או נותני הנדוניא לא נגד הבעל וכבר תמה בזה דודי בישועות יעקב ע"ש (וכן הקשה בבאר יעקב סי' קי"ח בא"ע ע"ש ומ"ש המגי') ובאמת דברי הנ"ש נכונים דהכי כוונתו כיון דלכל אחד יש ספק אם יזכה אם שייך בזה עגמת נפש להנותני הנדוניא כיון דאינם האב או דלמא דשייך להם וכיון שעכ"פ הדבר מסופק לכל אחד אם שייך עגמת נפש ממיל' עכ"פ ראוי שלא לעקור ירושת הבעל דכל עיקר שעקרו הוא משום ותם לריק כחכם וכיון דיש ספק על כל אחד אם שייך עגמת נפש א"כ אצל כל אחד ספיקו של הבעל עדיף דהוא מה"ת וז"ב:

ולכאורה רציתי לומר דלפמ"ש הלח"מ בפ"ד מגזיל' גבי שכירו ולקיטו דכתב ה"ה הטעם דהוא ספק בתקנ' והקשה מפ"ז מחובל וכתב דע"כ לא אמרינן דמחמת ספק תקנה אין עוקרין ד"ת ודאי רק היכא שצריך להוסיף על התקנ' כמו התם דגזלן תנן ולא שכירו אבל היכא דא"צ להוסיף אף בספק תקנה מוציאין ע"ש וא"כ ה"ה הכא כיון דעכ"פ תקנו שיחזור רק שאנן מסופקים למי יחזור אי לנותני הנדוניא או ליורשי' אבל אינם מוסיפין על תקנה משא"כ בהאי. דר"ן דצריך להוסיף על התקנ' ע"ש וכן בתשובות הרא"ש אבל ז"א דהרי הלח"מ אסיק בתיובתא ממוסר פ"ח מחובל דצריך להוסיף בתקנ' ואפ"ה פסק הרמב"ם דאם תפס אין מוציאין מידו ובאמת כשאני לעצמי הייתי מחלק דע"כ לא אמרי' דבספק תקנה אין מוציאין ד"ת הוא רק היכא דאנן מספק תקנה באין להוציא מה שהתור' צותה להיפך כמו ירושת הבעל דמה"ת הבעל יורש והם תקנו משום ותם לריק כחכם דיחלקו בזה שפיר כל היכא דאיכא ספק בתקנ' אין בה כח לחלוק על ד"ת וכן התם בעובדא דר"ן שהביא הב"י לענין הכתובה דהוא ג"כ ד"ת או דרבנן ודאי ומן התקנ' אנו באנו להוציא וכן בשכירו ולקיטו דמה"ת מי שעליו לשלם הוא ישבע ומחמת קנס קנסו הגזלן שהתובע ישבע ויטול בזה שפיר בשכירו ולקיטו כיון דבא להוציא מד"ת אין לו כח מספק משא"כ התם במוסר וגבי מי שטען שהי' בידו מרגליות דלפי דברי הנמסר והניזק הוא ראוי בד"ת להם כן אם היה האמת כן רק דמה"ת א"י להוציא מספק אבל כל שתפס ומחמת ספק אין מוציאין אין עוקרין ד"ת דאם נחזיק שהאמת כן גם מה"ת הדין כך וז"ב:

ובזה ל"ק קושית הפ"מ מהך דבת יבמה בת שני' דעלו בש"ס בתיקו ואפ"ה אין מוציאין משום דשם אטו אמרה התורה שמשתעבד לאחר מיתה התורה לא אמרה כלל בזה וממילא אין משתעבד אבל אם רבנן תקנו שישתעבד היבם אטו עקרו ד"ת בזה הכי צותה התורה שלא ישתעבד וממילא כל שיש ספק אין מוציאין כיון דאין עוקרין ד"ת ועיין במלמ"ל פכ"א ממלוה מ"ש בזה בתוך התשובה וחילק ג"כ בזה כעין דברי אבל המעיין יראה ההבדל שבין דבריו לדברי ע"ש היטב ומעתה הדרא קושית הנ"ש לדוכת' ומ"מ אפשר לומר בישובו כיון דעכ"פ כבר תקנו שיחזיר רק דאנן מסופקין למי יחזיר בזה שפיר יכול להחזיר ודוקא אם היה הספק בשעת תקנה בכה"ג למי יחזיר אי אל נותני הנדוניא או ליורשי' בזה שפיר צדקו דברי הנ"ש דבספק מהראוי שלא לעקור ירושת הבעל אבל באמת בזה כבר היה התקנה למר לנותני הנדוניא ולמר ליורשי' ורק אנן מסופקים למי יחזיר בכה"ג שפיר פסק המ"ב דיחלוקו כיון דהבעל ודאי אינו יורש ודו"ק ועיין מהרי"ט חא"ה סי' מ"ז ודבריו צ"ע ועיין סי' מ"ח שם: