דברי שאול חלק לשבעה לז

עיין במלמ"ל בהלכות זכייה פ' וא"ו הביא בשם בעל נתיבות המשפט הספרדי שהקשה אהדדי שו"ת מהרי"ו סי' ק"ד לסי' קמ"ב והמ"ל חילק ביניהם ע"ש ואם כי דפח"ח אבל במהרי"ו אינו מבואר מזה כלל אבל תמהני דהד"מ בסי' נ"א בא"ע הרגיש בזה ומחלק דבסימן קמ"ב מיירי בקנין ובסי' ק"ד מיירי בלא קנין וכן פסק בש"ע שם ועיין ב"ש שם שכתב באורך אמנם גם זה דחוק למעיין שם. וכשאני לעצמי נראה לי דבסי' ק"ה וק"ה שם סובב הולך המהרי"ו אם היתומים מחוייבין ליתן הקנס כמו שטענו ולא יקיימו השידוך בזה שפיר כתב דכל שלא קיימו השידוך א"צ לתת הקנס דהוי אונס וכמ"ש שם בשם המהר"ם אבל בסי' קמ"ב שם קאי לענין אם תטול הבת מן אמצע וכתב דלא זכתה ואח"כ כתב ולכל היותר לא תטול רק הסך הכתוב בהקנס דהיינו מה שחייב עצמו בפירוש וע"ז כתב דלא נימא דכיון שמת האב פטורה אף אם תקיים השידוך מטעם דאנוסה היא וכמ"ש המהר"ם ע"ז כתב דמהר"ם לא כתב רק לענין הקנס אבל כאן שיש שטר לא מועיל אונס נגד השטר והיינו כל שתרצה לקיים השידוך אבל אם תרצה לחזור פשיטא דא"צ לשלם הקנס דע"ז לא נתחייב בהלוא' וזה רק קנס בשטר ובקנס כל שהוא אנוס פטור ורק על גוף הנדן נתנה שטר הוה כהלוא' וכשתעיין בגוף התשובה תראה שדברי נכונים ת"ל. ומה שהקשה הב"ש דבסי' ק"ה כתב דמנכין חלק ירושתו ובסי' קמ"ב כתב דאין מנכין באמת גם בסי' קמ"ב לא כתב רק לכל היותר לא תטול רק הסך שכתוב בקנס אבל מצד הדין מודה דיכולין היורשין לנכות וגם שם מיירי לענין אם תקיים השידוך צריכה לתת כפי הכתוב בשטר וע"ז לא מועיל אונס אבל לא תוכל לכוף שיתנו לה בלתי נכיון וז"ב:

עוד נראה להמתיק הדבר דבאמת צריך להבין למה פסק המהרי"ו דתטול הסך הכתוב בקנס דמה עדיפ' זאת מכל הסך דלא זכתה ובסך הזה זכתה אמנם נראה דהנה כל הטעם דלא זכתה בכל הנדן אף דכתב שטר הוא משום דהוא קנין אתן ולא קנתה ועכ"פ יכול לחזור קודם שנתן כמ"ש המהרי"ו סי' קמ"ג ולכך שפיר אמרי' אומדנ' דהי' חוזר אילו ידע שימות ויעביר נחלה ומעתה זה דוקא לכל הסך אבל בסך הכתוב בקנס דאילו הי' חוזר פשיטא דצריך לשלם קנס דלזה מועיל ההתחייבו' מטעם בושת וכדומ' וא"כ לזה הסך שפיר זכתה הבת ממנ"פ דבין כך ובין כך הי' צריך לתת אותו סך וז"ב ולפ"ז שפיר כתב דלא נימא דכיון דהיתומים פטורים מקנס פטורים גם מזה וע"ז כתב דשאני הכא דאיכ' שטר וכיון שזכת' עכ"פ לאותו סך השטר מה מועיל אונס. ובזה מיושב היטב קושי' המלמ"ל שם דמה מועיל שטר כל שהוא קנס והיתומים פטורים דהוה אונס. ולפמ"ש א"ש דכיון דהוא בעצמו הי' צריך לתת אותו וא"כ ממיל' זכתה בהם ליטול מן האמצע וא"כ לא מועיל אונס ומעתה כ"ז שמקיימת השידוך אבל אם לא תקיים השידוך כהאי דסי' ק"ד פשיט' דפטורים מקנס וז"ב ודו"ק:

ובזה עמדתי על כוונת הרמ"א דבסי' נ' בהג"ה כתב וי"א דאין מנכין לבת מחלק ירושתה הואיל וזכתה בהם בחיי האב אבל אם אמר אתן כך וכך וכו' ובת"ה סי' רפ"ו פסק דמנכין ובח"מ וב"ש הרגישו בזה ונדחקו ובב"ש שם הבין דתשוב' ק"ה מיירי דאינה מגיע לחלק הירוש' כמו שפסק ולכך צריך לתת לה ובסי' ק"ד מיירי כשמגיע לחלק הירוש' והנה מ"ש דבסי' ק"ד מיירי כשמגיע לחלק הירוש' זה אמת שכ' שם בהדי' כן. אך מ"ש דבסי' ק"ה מיירי כשאין מגיע תמה תמה אקרא דהוא חשב דבסי' ק"ה מיירי בע"א מסי' ק"ד והמעיין יראה דסי' ק"ד וק"ה הם תשוב' אחת על הנדון הלז רק דבסי' ק"ד פסק דאין האחין צריכין לתת חלק בראש ובסי' ק"ה מיירי לענין אם צריכין ליתן הקנס ולכך רשם סי' ק"ה אבל מיירי בע"א וזה תימה על הב"ש שנעלם זאת מאתו וע"כ אין לדבריו מקום. אמנם לפמ"ש דברי הרמ"א א"ש דבא"ע קאי על הדברים הנקנים באמיר' דכן התחיל דברים הנקנים באמיר' וכו' מוציאין מן היורשין ואפי' ממשעבדי כשאר החוב וי"א דאין מנכין לבת מחלק ירושת' הואיל וזכה בהם בחיי האב ובזה פשוט דאין מנכין כל שזכה ממש ולא הי' יכול לחזור הוה כמו שכתב המהרי"ו לענין סך הכתוב בקנס דזכת' והא דכתוב בלשון י"א כן דרכו כל שאינו מוצא אותו בפוסקים רבים אבל בקנין אתן כתב עיין בת"ה סי' רמ"ה והיינו דקנין אתן לא מועיל ולכך לא זכתה ולכך פסק בת"ה סי' רפ"ו (דאין) מנכין דהוה קנין אתן וז"ב מאד בישוב ג' שו"ת מהרי"ו ודברי הרמ"א ודו"ק ולפ"ז מ"ש בסי' נו"ן וכן בשאר אונסין א"צ לקיים ודוקא בפסיק' בעלמא היינו כגון שהי' קנין אתן וכן פירש הנ"ש והב"ש כתב דאף בק"ג כל שהי' אונס פטור כמ"ש בת"ה סי' נ"ה ולא הבנתי דשם הי' על תנאי וכל שאנוס בקיום התנאי לא נתחייב אבל כאן כל שאב מחייב עצמו בק"ג ניהו דהוא מת פשיטא דלא נפטרו היורשין כל שהוא אינו פטור והיכא שהם פטורים מחמת אונס פסק בש"י דגם הערבים פטורים והקשה מהא דכתב הרשב"א דהיכא דחייב א"ע באסמכת' דמ"מ הערב חייב ונדחק דכל ערב הוה אסמכת' ואפ"ה מתחייב ע"ש סי' ד' אבל הדבר נכון ע"פ מ"ש המלמ"ל פכ"ד ממלו' בטעם הרשב"א דכיון דידע הערב שהלו' פטור