דברי שאול - עדות ביוסף - א צט

אמנם באמת המהר"א ששון סי' ס"ד הביא ראי' זו דלא חל בכולל במתנה עמ"ש בתורה דאל"כ אמאי תנאו בטל בשאר ועונה. אמנם המל"מ פ"ו מאישות הלכה י"א בסופו חולק עליו וכתב דאין ראי' מזה דלפמ"ש הריצב"א בשבועות דף כ"ד לחלק דבמפרש לא חל בכולל א"כ שם דמפרש כסות ועונה לא חל ע"ש. ומעתה כיון דהרא"ש ס"ל כהך חילוקא דהריצב"א כמ"ש המהרא"ש סי' קצ"ז וא"כ שפיר דייק המהרי"ט דשם דאמר בסתם שלא ישא אשה שפיר חייל בכולל דנשים עקרות וע"כ דל"ל כהריב"ש ולפ"ז צ"ל דמ"ש הרא"ש דחל השבוע' הוא משום דיכול לקיים פו"ר בפלגש ועיין אהע"ז סי' קי"ח סעיף ט"ו וב"ש ס"ק נ"ז: שם ס"ט אבל כשיש לו ביד חבירו חפץ וכו'. עיין ש"ך שכ' דבמעות פקדון שאינו צרור וחתום דדעת התוס' בב"מ דף כ"ט דאף כשהם בעין א"צ להחזירם ויוכל להוציאן וליתן מעות אחרים א"כ הוה הלואה וכ"כ הט"ז כאן ואא"ז הח"ץ תמה עליהם דע"כ לא כתבו התוס' רק לר"ה דס"ל דאף נאנסו חייב א"כ שפיר ע"כ דיכול להחליפן אבל לר"נ דלא הוה רק ש"ש לא ותדע דאל"כ אדפריך ר"נ לר"ה מאי איריא הוציא אפי' לא הוציא נמי תקשי גם לדידיה וגם מה"ת לומר כן דלר"ה הדבר מוכרח מהוכחת התוס' אבל לא לר"נ זה תורף דבריו הקדושים והנה השגתו גדולה ועצומה מאד ראויה אליו אמנם כדי שלא יהי' דברי הרבנים אלו כ"כ מותמהין אמרתי לעיין בזה. והנה מ"ש שמצד הסברא מה"ת לומר לר"נ דלא הוה רק ש"ש דיהי' יכול להחליפן כ"ז שהם בעין. לפענד"נ לפמ"ש הריטב"א בחידושיו לב"מ דף מ"ג דהא דחייב אף בלא הוציאן ואף דר"ה גופא ס"ל דבקורדם כ"ז שלא נשתמש יכול לחזור בו היינו משום דשם הוא שאלה וכאן הוה הלואה דלהוצאה נתנה וכל שיש לו רשות להשתמש בו חייב ע"ש ולפ"ז גם לר"נ הנעשה ש"ש כל שיש לו רשות להשתמש ולהוצאה ניתנה הוה כשלו ויכול להחליפם דלהוצאה נתנה. אמנם בגוף הקושי' דא"כ אדפריך לר"ה לפרוך לדידיה נראה דהנה הרמב"ם פ"ז ממעילה ה"י כתב בהך דינא דגזבר דשניהם לא מעלו דהגזבר לא מעל שהרי לא צווהו להוציאו והחנווני מפני שהשתמש ברשות והכ"מ תמה דהוא היפך הברייתא המבואר בב"מ דהגזבר מעל ע"ש מ"ש בזה בשם הר"י קורקס ובאמת שכן פירש הרמב"ם המשנה דמעילה דמבואר דאם הוציא לא מעל דהיינו דשניהם לא מעלו וכטעמו שכתב בספר היד והתוס' שם הרגישו בזה דבב"מ הביאו דברי הברייתא ולא הביאו כלשון המשנה כאן. אמנם באמת לפענ"ד הדבר נכון דבאמת סברת רבינו נכונה דאיך אפשר לחייבו להגזבר הא הוא לא צוהו לו להשתמש ומה"ת יתחייב. אמנם זה דוקא לדידן דקי"ל דלא הוה רק ש"ש אפשר לומר דלא נתחייב הגזבר כיון שלא צוהו להשתמש בו אבל לר"ה דס"ל דהוה שואל וחייב באונסין וא"כ איך אפשר שלא יתחייב הגזבר דאיך שייך לומר דלא צווהו להשתמש דפשיטא דאם נעשה שואל וחייב באונסין מטעם שכל הנאה שלו איך אפשר לומר דלא יוכל להשתמש בו ואף אם הוא לא יצווהו מי ישמע לו והא לא הוה עוד ברשותו כלל והא כל הנאה שלו ופשיטא דהוה כאילו אמר בפירוש להשתמש בו משא"כ אם לא הוה רק ש"ש פשיטא דניהו דאם רוצה להשתמש רשאי ומטעם זה נעשה ש"ש בהאי הנאה דנהנה מהנה אבל לא צווהו בהדיא להשתמש אבל כאן דחייב באונסין וכל הנאה שלו ואיך אפשר דלא ישתמש בו א"כ הוה כצוהו בפירוש. ומעתה ר"נ דפריך לר"ה שפיר פריך דע"כ הוא מפרש המשנה דמעילה כמו שהוא בתוספתא דהגזבר מעל דהא הוא מחייב באונסין ושפיר הקשה לו מאי איריא הוציא וזהו דלא הביא המשנה דמעילה דשם אינו מפורש דהגזבר מעל והרי הרמב"ם והרע"ב מפרשו להיפך דשניהם פטורים ולכך הביא מהתוספתא דמבואר בהדיא כן והוא ע"כ סבר כן אבל לר"נ שפיר י"ל דשניהם לא מעלו משום דאינו רק ש"ש ולא צויהו להשתמש בו. ומעתה רבינו דפוסק כר"נ שפיר העתיק דשניהם לא מעלו וז"ב. ומעתה זהו לענין מעילה אבל לענין אם מותר להוציאן שפיר דייק הש"ך מהתוס' והיינו דכמו דלר"ה ס"ל דיכול להוציאן וע"כ דל"ד לקורדם משום דכאן להוצאה ניתנה וכמ"ש הריטב"א א"כ ה"ה לר"נ דכיון דלהוצאה נתנה יכול להוציאן והא דלא נעשה שואל כ"ז שלא נשתמש בו הוא משום דירא שמא יבא המפקיד פתאום וכמ"ש בסי' רצ"ב ס"ז וגם לפמ"ש הר"י קורקס שם ג"כ נראה דרק לר"ה פריך ולא לר"נ וא"כ מיושב דברי הט"ז והש"ך ז"ל ומובטחני כי יש לו פנים בהלכה ת"ל: שותפים בקרקע סי' קנ"ז ס"א בהג"ה ואתה מחלת. עיין קצה"ח שכתב דאינו נאמן לטעון פרעתי לך מחציתו שתבנה משלך דאף לדעת הש"ך בסי' ע"ח דגבי כותל כיון דכל שפא ושפא זמניה נאמן לומר פרעתי דשייך דלא לטרדן זה דוקא כשטוען שפרע בעת שכבר נבנה כל הכותל אבל קודם שנבנה איכו נאמן מטעם דהוה כטוען אחר מעשה ב"ד ע"ש ובאמת שמלשון הש"ך בתחלתו נראה כן אבל א"כ אין סתירה מדברי הטור שהביא דהא שם לא נגמר הכותל ואינו נאמן על מה שיבנה אח"כ ודוחק לחלק בין אם כבר התחיל לבנות או שלא בנה כלל ועוד דא"כ גם כאן יהיה נאמן באם כבר