דברי שאול - עדות ביוסף - א צ

באונס א"כ יש לומר דבאמת היה דעתו לקיים רק שנשרפה וא"כ הוה התראת ספק ולא לקי לר"ל דס"ל התראת ספק לא שמיה התראה ודו"ק. אמנם כעת נתיישבתי דבפשיטות ל"ק דהנה התוס' במכות שם כתבו דהא דקאמר כיון דחייב בתשלומין אף דכל היכא דחייב מלקות ותשלומין מלקי לקי ממונא לא משלם מ"מ כיון דאם רוצה לשלם לא לקי דהא מקיים העשה א"כ לא מקרי בטלו עדיין דיכול לקיימו ע"ש שזה תורף כוונתם ולפ"ז גם כאן ניהו דפטור באונסין אבל עכ"פ אם רוצה לשלם מקיים העשה מקרי לאו הניתק לתשלומין וא"ל דמתנה בעלמא הוא דקא יהיב דזה אינו דגם בחייב בתשלומין מלקי לקי ולא משלם ואפ"ה אם משלם מקיים העשה ולא אמרינן דלמתנה קא יהיב וה"ה בזה ועוד דיכול לומר דהתנה שיתחייב באונסין דמתנה ש"ח להיות כשואל ועכ"פ התראת ספק הוה והנה לכאורה קשה לי במאי דמשני התם כיון דחייב בתשלומין אינו לוקה ומשלם ואמאי והא לא באו בבת אחת דחיוב תשלומין בא בשעת שמשכן שלא ברשו' דהוה כגזילה וכמ"ש הריטב"א שם בשם הר"מ הלוי ומתלי תלי בכח עד שישיב המשכון בעצמו או שישוב דמיה דבכל ענין שיאבד בין באונס בין ברצון יתחייב לפמ"ש הש"ך דחייב באונסין כשמשכנו שלא ברשו' אבל המלקו' אינו חייב רק כשביטלו ברצון וא"כ עיקר החיוב בא כשבטלו במזיד וא"כ החיוב תשלומין בא בתחלה כשהתחיל למשכנו והיה בכח עד שישיב וע' בריטב"א שם ובכ"מ פ"א משאלה שכתב כעין זה וצ"ל דקושי' הש"ס ותירוצו הי' דוק' לר"פ דס"ל בכתובו' ובב"ק דף קי"ב דהיתה לו פרה שאולה וטבחה בשבת דפטור ומשום דעד שעה שנאנסה לא נתחייב באונסיה וא"כ ממיל' באו המלקו' והתשלומין כאחד דכ"ז שלא ביטלה בידים לא נתחייב באונסין ולא אשתעבדו נכסים וז"ב. ובזה אמרתי ליישב דברי רבינו בפ"ג ממלוה דאם לא קיים העשה שבו כגון שאבד או שנשרף לוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין והשיג הראב"ד דשיבוש הוא זה מפני שנתחייב באונסין ופירש הכ"מ דכוונתו למה דאמר בש"ס כיון דחייב בתשלומין אינו לוקה ומשלם ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דרבינו לשיטתו דפסק בפ"א משאל' דמשעת משיכה אתחייב באונסיה ואף דדבריו תמוהים כמ"ש ה"ה והכ"מ והלח"מ והמלמ"ל שם וע' בש"ך סי' ש"מ עכ"פ מבואר שם דחייב משעת משיכה וא"כ לא באו בב"א דרבינו סובר כמ"ד ביטלו ולא ביטלו וכמ"ש בפי"ו מסנהדרין ועיין בכ"מ שם וגם לפמ"ש הכ"מ בפ"א משאלה דחיובו נמשך משעת שאלה וצ"ל לדידיה דלכך בטובחה בשבת פטור דמ"מ גמר החיוב בא בעת שנתחייב לשלם מ"מ הכא שאני דגם כשהי' נשרף באונס הי' חייב וא"כ החיוב בא בשעת שאלה והמעיין בפ"א משאלה ימצא שהדברים כנים אמנם העיקר נראה לי בהבנת דברי רבינו דהנה דברי הראב"ד לכאור' תמוהין שכתב שיבוש הוא זה מפני שנתחייב באונסין והיינו דאזיל לשיטתו בפ"י משכירו' דחולק על הרמב"ם וסובר דחייב באונסין ולמה לא השיג על רבינו בפשיטות דאיך לוקה הא ניתן לתשלומין וכדאמרו בש"ס ודרכו להביא תמיד דברי הש"ס ובפרט כאן שגם ה"ה לא מצא מענה דבדברי הש"ס מבואר להיפך גם דברי ה"ה תמוהין שכתב דבאמת דעת רבינו דחייב באונסין והא דעת הרמב"ם פ"י משכירו' דפטור וכבר הרגיש הש"ך כאן. אמנם נראה דבאמת במשכנו שלא ברשו' חייב באונסין כמ"ש הש"ך אבל לא מטעמיה דחשוב גזלן דז"א כמ"ש ה"ה בפ"ג ממלוה ה"ד דאין זה לא גנב ולא גזלן כיון שנטלן בחובו רק שהתורה אסרה לטול שלא ברשו' ע"ש אך מטעם אחר נראה דחייב דע"כ לא חייבתה התורה רק בגניבה ואבידה רק כשמשכנו ברשו' דהוה כש"ש שהתורה ירדה לסוף דעת השומרין שלא רצו להתחייב רק בגניבה ואבידה וזהו סבר וקיבל אבל כאן הא זה חטף שלא ברשו' וא"כ מה"ת לא יתחייב באונסין הא יכול לומר אילו היה בבית לא קרה האונס הלז ומה לי באונסך ובלא"ה הא באמת כתב הרמב"ן במלחמו' דכל מלוה על המשכון היה ראוי להיות שואל שהרי כל הנאה שלו וכתב דאין כל הנאה שלו דיצטרך להחזירו ואסור להשתמש בו ועיין בש"ך כאן שמביאו וזה דוקא כשמשכנו ברשו' אבל כשמשכנו שלא ברשו' ואינו מחזיר לו ומשתמש בו פשיט' דהוה שואל. ומעתה כיון דבאמת כל משכנו ברשו' אינו מתחייב באונסין רק שזה הואיל ומשכנו שלא ברשותו חייב עכ"פ לא נתחייב משעת שמשכנו שלא ברשות דאז נטלו לשם חובו ואח"כ דנתחייב א"כ לא בא בב"א וע"כ לא קאמר בש"ס רק לענין שנאבד בפשיעה או בגניבה דנתחייב משעה שמשכנו אבל לא כשנאנס והראב"ד דס"ל דבסתם משכון חייב באונסין שפיר השיג דאינו לוקה ומשלם כנלפענ"ד. והנה המלמ"ל הקשה דאיך חשוב ניתק לעשה הא בעשיר אינו ניתק לעשה דדוק' בעני התורה צותה להחזיר כבוא השמש וא"כ כיון דבעשיר לא הוה ניתק לעשה גם בעני לא יהיה ניתק לעשה וכמ"ש הרמב"ם לענין לאו דתמורה דמגו דלא הוה ניתק לעשה גבי ציבור דאין עושין תמורה ה"ה גבי יחיד וה"ה בזה והניח בקושי'. והנה דבר גדול דיבר אמנם לפענ"ד נראה דבאמת זה ודאי דהלאו מוכרח להיות שוה בכ"ל דהיינו או דיהיה בכלם ניתק לעשה ולא ילקה בשום מקום או דבכ"מ לוקה ולכך אמרו שם כיון דבציבור