דברי שאול - עדות ביוסף - א כח

אמאי צריכין שיזכרו המלוה הא הו"ל אומדנא ולפענ"ד נראה בזה דבר חדש דזה תלוי במה דנחלקו רבי ורבנן דלרבי דס"ל על כת"י הם מעידין א"כ כל שמכירין הכתב סגי וממילא מוציאין ממון עפ"י אומדנא אף דהוי מפי כתבם אבל לרבנן אף דאמנה שבשטר הן מעידין א"כ צריכין אותם העדים עצמם להעיד אמנה שבשטר וכיון שאינם זוכרין המלוה כלל ניהו דהדבר אמת אבל היאך מעידין אמנה שבשטר והא אינם זוכרין והם משקרין בזה שהעד עצמו שהיה בעת הלואה צריך להעיד על גוף המנה שבשטר ולא מועיל מה שיכיר כת"י ואפילו אומדנא לא מועיל דניהו דהדבר אמת אבל הוא מעיד שקר שזה צריך להעיד על מנה שבשטר וזה אינו זוכר ולכך אסור לו להעיד ושאני שאר עדים המקיימין שאינם יודעין ההלואה והם א"צ להעיד רק על הכתב אבל אותם העדים צריכין להעיד על מנה שבשטר וזאת אין בכחם להעיד וז"פ ובחידושי אמרתי בזה דלפמ"ש הרדב"ז דלהוציא לא מועיל אומדנא ולכך צריכין שיזכור עדותן דבזה לא שייך אומדנא ובזה יש לומר דבר נחמד דלפי מה שכתבתי כמה פעמים דבשטר לא חשיב מוציא דהא השטר אינו מוציא כעת עדיין א"כ אתי שפיר מחלוקת רבי ורבנן דלרבי דעל כת"י הם מעידין א"כ עדיין אינו מוציא ממון ושפיר אינם צריכין לזכור גוף ההלואה ובזה סגי באומדנא כיון דעדיין אינו מוציא אבל לרבנן דעל מנה שבשטר הם מעידין א"כ לא מועיל האומדנא להוציא איברא דעדיין צ"ב ניהו דהם מעידין אמנה שבשטר לרבנן אכתי יועיל עדותן אף שלא העידו אמנה שבשטר דעכ"פ מועיל מתורת אומדנא כיון דעל כת"י שפיר מעידין ובזה ל"מ להוציא וכמ"ש ושוב יועיל האומדנא גם על מנה שבשטר וצ"ל דלרבנן כיון ששטר חשוב מוציא ובזה י"ל הא דאומרו מ"ד הלכה כרבי מחבירו ואח"כ אמרו שם דלמא איכא דס"ל הלכה כרבי מחבירו ולא מחביריו ובהא אפילו מחביריו וקשה למה ניחוש דיהיה סובר דכאן אפילו מחביריו והשטמ"ק נדחק בזה ולפמ"ש אתי שפיר דהא כיון דלרבי על כת"י הם מעידין א"כ אף דלא קי"ל כרבי בזה ועל מנה שבשטר הם מעידין מ"מ מתורת אומדנא יהיה מועיל. ובזה אמרתי פרפרת נאה מה דאמרו שם סבר איעבד רווחא כי היכי דלא לפסדו יתמי ואינו מובן למה חשיב שטרא דיתמי דוקא שלא לפסוק כרבי ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל עיקר מה דהו"א לפסוק כאן כרבי ואפילו מחביריו הוא משום האומדנא ולפי"ז כאן שנצמח עי"ז הפסד ליתומים אם לא יעידו על שני החתימות בודאי מהראוי לפסוק דלא ליזיל בתר אומדנא והרי גדולה מזו מצינו ברמב"ם בפכ"ד מסנהדרין ובחו"מ סי' ט"ו דלא אזלינן בתר אומדנא להוציא עפ"י אומדנא מן היתומים וא"כ מכ"ש דלא אזלינן בתר אומדנא להפסיד ליתומים ולכך תיקן שאף אם יטעה הדיין ויפסוק כרבי לא יהיה פסידא ליתומים: שם הלכה ז בד"א כשערער עליו בעבירה כן היא שיטת ר"ח ורי"ף והיינו לענין הפירוש אבל לענין הדין הסכימו הרי"ף והרמב"ם לשיטת רש"י דמספק נפסל ועיין לקמן פי"ב ה"ג ובתוס' הקשו דהא ר"ה ס"ל זו באה בפ"ע ומעידה וזו באה בפ"ע ומעידה ועיין ב"ח והגהת הח"ץ ז"ל סי' ל"ד סעיף כ"ט אבל לא זכרו שהיא קושית התוס' ולפענ"ד נראה דהרי נודע דעדים צריכין להיות נאמנים מכח דיבורם ולא מכח מגו ושבועה כמ"ש התוס' והרמב"ן ולפ"ז כיון שיש עדים שפוסלין אותם והם נאמנים אף נגד החזקה וא"כ מה תאמר שיש עדים כנגדם שמעידין שהוא כשר הא הו"ל תרי ותרי וא"ל דחזקת כשרות של זו מסייע ליה דזה אינו דא"כ אין להם נאמנות מצד עצמם ולזה לא האמינה אותם התורה ושוב נשארו תרי ותרי והנה ש"ב תלמידי מהר"א נ"י אמר דחזקה לא עדיף ממגו שכתבו התוס' בב"ק דף ע"ב דלא מועיל דלא עדיף מגו מאילו הי' עוד תרי דלא מועיל וה"ה חזקה והראיתי לו בש"ש ש"ו פכ"ב דכתב דבחזקת כשרות שהוא חזקה דמעיקרא מועיל תרי ותרי: שם הלכה ח שאין הכתיבה עיקר אלא החתימה. עיין כ"מ ולח"מ ובש"ך סי' מ"ו ס"ק ס' ובסי' מ"ג ס"ק מ'. והנה תלמידי ש"ב מוהר"א נ"י אמר דלפמ"ש הריטב"א בשטמ"ק כתובות דף פ"ה דדוקא בכתיבה הוא דלא חיישי' למחזי כשקרא אבל לחתום את שמם אסור דהוי שקר גמור. דברי רבינו מדוקדקים וביאור הדבר דבשלמא כל שכבר חתם א"כ הוי שקר גמור דאם היה ביד המלוה היה יכול לגבות בזה והם לא ראו עוד חת"י העדים אבל בכתיבה לחודיה כיון דכל עוד שלא חתמו אפילו היה ביד המלוה לא היה מועיל כלום אינו רק מיחזי כשיקרא והש"ך בסי' מ"ו לא הרגיש בדברי הריטב"א. אמנם הראיתי לו דהש"ך בסי' ל"ט ס"ק ל"ה דחאו. ובאמת שקושיתו משטר שלוה בו ופרעו דאמרו דלמחזי כשיקרא לא חיישי' אמר תלמידי הנ"ל לתרץ דשאני התם דבעת שחתמו לא היה שקר דהרי אז לוה בו ולא הוי רק מחזי כשיקרא עכ"ד והנני יוסיף דלפי מה דאמרו בגיטין דף ס"ז דיבורא מקרי ואמרי מעשה לא עבדי ועיין בתוס' שם ולפ"ז כל שלא חתמו עדיין לא נגמר המעשה לא הוי רק כדיבור בעלמא ולא הוי רק מחזי כשיקרא אבל כל שכבר חתמו שוב נגמר המעשה עי"ז והוי שקר גמור והנה במה שהקשו מהא דאמר רבה בר שילא כי יתביתו בהיני כתבו בהיני אף ע"ג דממסרי לכו מילי